LCOUNCIL推荐| 最新劳动立法趋势介绍及因员工工伤、解雇等引起的 劳动纠纷案例评析
LCOUNCIL整理背景
我国劳动法律制度对于劳动者的倾斜保护，增加了用人单位的用人成本；在经济下行的背景下，这一成本给企业带来的压力被明显放大，甚至对企业的经营和发展产生了不利影响。
2016年上半年，人社部部长尹蔚民、财政部部长楼继伟等相继表达了对目前劳动法律制度可能不利于社会经济发展的担忧，并表示将适时提出劳动合同法修改意见。
LCOUNCIL通过与平台上的众多在华跨国企业及民营企业的法务同行沟通发现，企业对于劳动立法趋势变化及其可能对企业造成的影响十分关心，希望了解劳动法、劳动合同法等相关法律法规的前沿发展方向，以便企业能够早做准备。
LCOUNCIL在今年所举办的共六场劳动法系列讲座，使法务同行对于企业劳动人事法律风险有了较为全面的把控；但是，对于员工工伤及相关法律问题，LCOUNCIL平台上的法务同行仍存在以下困惑：
▌员工工伤事实上已经伤愈，可以工作，但仍以“需要调养”为由请病假在家休养。对于一些康复期比较长的疾病，康复的标准如何认定？企业可否以此认定员工请病假的做法违规？
▌员工工伤伤愈后，并未影响劳动能力，故公司并没有对其进行调岗。但是，员工复岗后工作不积极，考评的成绩也屡次不达标。公司能否按照规章制度在其多次不达标之后与其解除劳动合同？如果因此解除劳动合同，是否还需支付就业补助金？
据此，LCOUNCIL 特别邀请到上海地区主审劳动纠纷案件的法官，为法务同行介绍劳动法相关最新立法趋势，并从实务出发，结合近期因员工工伤、解雇等问题引发的劳动纠纷诉讼案例，深入解析企业在处理工伤员工劳动关系、与员工解除劳动合同等过程中的法律风险。LCOUNCIL 据此整理形成专题研究报告，节选部分精彩内容如下。
LCOUNCIL报告呈现
▌政府部门的意见（供给侧改革）
《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）出台时已经有一定争议，但是出于一些原因，比如劳动法涉及的层面太广，修法不易，因此上一次对《劳动合同法》只修改了劳务派遣部分。这次政府部门对《劳动合同法》修改的信号从今年较早就开始陆续发出，2016 年2 月份开始财政部长楼继伟先生（时任，下同）有4 次发言。
第一次是在2月27 号的20 国采访会议中谈到结构性改革相关问题，之后于2 月29 日中国经济50 人论坛也谈到。3 月7 号的新闻发布会也涉及相关话题，所提出的观点主要是，《劳动合同法》降低了劳动力市场的流动性，使企业无法灵活用工，用工成本上升，员工薪酬上涨过快，超过劳动生产力的增长；同时他提出《劳动合同法》保护的力度不平衡。
楼部长的几次发言后，社会反响很大。几次发言的主要内容归结之后就是，我国劳动人口结构的变化，导致工资增长高于生产力的增长，使我国陷入一个困境，即全要素劳动力生产力下降，我国可能要进入中等收入陷阱。
楼部长从政府的角度发言，阐述了政府部门依据每一年设定的经济目标制定政策，这些政策可能会与现行的立法产生冲突或者造成负面影响，因此他提出这样一些观点，同时也提出了一些解决办法。例如，要保障劳动力市场的灵活性、消化过剩产能，进行供给侧改革。
过剩的产能，如煤炭、钢铁等行业的超负荷产出使得国家财政负担过高，因此要转变结构，那么就势必涉及到许多人的劳动关系问题。现行《劳动合同法》很强调解雇的严格性，公司进行裁员会付出很大的成本，如果不能负担这样的大成本，这种方式就无法采用，因此法律上要进行创新与之相配套。
今年“大众创业，万众创新”的政策对社会的影响较大，也体现出社会就业压力很大，怎么解决就业，是影响整个社会发展的重要因素。这对劳动法律也提出了要求，要有相应的配套法律法规进行规范。
劳动法主要是对标准用工形式的制度设置，但对一些新型的劳动用工方式，缺少特殊的法律构架或者豁免，因此这也是政府部门修法的一个动因。
从实务部门提供的数据来看，上海每年的劳动仲裁案件数量基本上在10 万以上。尽管有劳动争议必须仲裁前置的因素在，但每年10 万以上也不是小数字。这两年社保部劳动仲裁人员扩容，但压力仍比较大，说明社会矛盾一直处于高位运行的状态，没有下行的趋势；也说明我们的立法没有起到缓和冲突、化解矛盾的功能。
当然这其中与我国的经济形式相关，近两年传统出口企业萎缩，可能会进行一定的裁员或者搬迁，都会造成劳动关系的变化。而且近年来小微企业和民营企业在政府的主导下有一定发展空间，但缺乏规范的管理，也产生了较多冲突。所以这些情况都需要法律进行反思，是否缓冲了经济矛盾。
▌司法层面的意见
从司法角度讲，虽然现在修法讨论得很热闹，但是毕竟对司法部门而言现行法律就是一个生效的法律，在执法过程当中依然必须遵守，所以有的时候法官也会觉得这个法律过于严苛。那么法官怎么理解、怎么适用法律，其实和学者的意见也是相类似。
在现行的法律制度下，有法律规定则必须执行，但执行当中会有一些变通，主要有以下几个方面。
❖ 有利于稳定的用工局面
有利于稳定的用工成本。不能因为一个案子开了先例后，有其他员工也要打官司，说明这个案子的效果很差，即不能“翻烧饼”，对同一规定不能因为理解不同而全部推翻，不同的阶段要由不同的法律调整。
❖ 有利于矛盾的彻底解决
无穷无尽的官司其实对双方都不是很好的解决方法，所以对于恢复还是不恢复劳动关系，有的时候就具体判断，不恢复的更多一些，但是判恢复的也有。但是从整个案件数据来看，劳动关系被解除以后还是以赔偿来代替履行的较多。
❖ 有利于正确的价值观的实现
上海法院在劳动争议纠纷处理当中比较重视正确的价值观，比如诚信，即作为员工也有诚信履行和忠诚企业的义务，不能进行虚假的欺骗企业的行为，对这样的行为需要进行惩戒。
❖ 在劳动者权益保障和企业用工自主权之间找到平衡
司法部门和行政部门一贯认为劳动者是弱者，所以他没有办法保护自己的权利，要通过政府的行政行为或者是通过司法的救济进行帮助。
在近几年司法工作中，观念也在调整，对于劳动者要区别不同的情况，举证责任、责任承担，过错认定问题加以区别；在企业用工自主权方面也要考虑书面静态化的管理是否符合企业正常经营的需要，比如合约的变更、正常岗位安排，或者企业的一些管理行动，司法不应过多的干预；以及双倍工资的规定可以作很大幅度的调整，违法解除、弹性的赔偿制度等，都是可以进行讨论的。
人社部目前还在调研，调研之后会提交具体的方案。今年不会相关立法安排，明年还要继续观察，但立法机关确实已经把这个问题提上的日程。
▌最高院指导案例
2013 年3 月18 日1 时20 分许，王雷兵在驾驶摩托车上班的途中发生交通事故，并当场死亡。当地交通部门作出《道路交通事故证明》，记载无法查明的事实为王雷兵驾驶摩托车倒地翻覆的原因。王雷兵所在单位提交了工伤认定申请，当地社保局受理后以公安部门尚未对本案交通事故作出责任认定作出《工伤认定时限中止通知书》。
王雷兵之父诉至法院请求撤销该中止通知书。法院判决予以撤销。单位上诉后又撤诉。后社保局作出了《认定工伤决定书》，认定王雷兵的事故伤害为工伤（亡）。
公司方不服提起行政诉讼请求：一审维持了社保局的决定，单位上诉，二审撤销了工伤认定意见。
二审法院撤销的理由是，首先王雷兵驾驶的摩托车是没有牌照，车辆的安全无法证明；第二，法院认为王雷兵没有依法取得驾驶证，没有戴头盔这一违反道路交通法的行为和事故的发生有因果关系。
虽然要有相关部门的认定意见才能进行工伤认定，但是如果有相反证据可以推翻认定意见，或法院认为公安部门的结论内容不明确，可以根据足够的查明的证据推翻。
总之，法院认为，虽然公安部门没有确认事故发生的原因，但是从法院调查表明，王雷兵驾驶无牌的摩托车、不佩戴头盔的违法行为和事故发生存在因果关系，因为如果有合格证，王雷兵的驾驶技术可能会有保障，如果佩戴头盔可能就不会发生死亡的后果。
最后，认为单位不对此承担责任，不认定为工伤，撤销了工伤认定意见。这个案件法院的判决其实直接替代了行政行为。
从这个案件可以看出，行政权不行使的情况下，只要证据充分，司法审查权可以代替行政权而为之。很多案件中对于工伤的事实认定没有疑义，但仅仅是因为时效经过，劳动部门就不进行认定的情况，劳动者主张工伤待遇，法院肯定要进行审理，反映出法院的理念，也对企业有一定的启发。
▌严重违反劳动纪律的“严重性”如何把握
一超市员工上班期间私自食用新鲜出炉的面包被公司解雇一个从事面包烘焙的员工吃了新鲜出炉的面包，超市管理人员发现后，按照员工擅自食用公司的产品属于违纪行为的制度规定，开除了员工。之后员工向法院起诉。
法院认为，该员工系从事面包烘焙加工，工作过程中存在尝试食品味道的需要。超市制定的规章制度对食品加工过程中尝试食品应如何操作未作明确规定，也未指定试吃地点，现有证据并不能排除员工的行为是尝试食品。
故员工的行为虽然违反超市的规章制度，但其行为性质及严重程度均未达到可解除劳动合同的条件。超市将员工吃面包的行为认定为偷窃公司财产，并据此解除劳动合同，不符合法律规定。
▌用人单位对员工的照顾义务的界限如何界定
2015 年12 月其两天未到岗上班，单位询问，其表示自己因病请假。单位人事遂要求其提交病假单及病历卡，称如不交视为旷工。次日，单位仍未收到其病假单，遂做出了解除劳动合同决定。该员工遂申请仲裁，并拿出了病假证明。
未及时履行请假手续是否就可以解除合同应综合企业有否特殊规定、个人未履行手续是否有特殊原因、企业有否行使关心与督促的义务。
这个案子在审理过程中，法官也有不同意见，但最终认为单位解雇不合法。在合议庭审理过程中，一位法官认为企业对于员工拒绝提交病假单的情况无法管理，所以在员工未提交病假单旷工三天后作了为违纪处理。
最后合议庭多数意见没有支持单位，原因就在于企业的照顾义务界限：人不可能不生病，现行的法律对员工生病规定企业有照顾的义务，即享受医疗期待遇，根据劳动合同期限而有所区别，情况比较严重的还可以适当延长。
对于疾病，法官不是专业人员，所以很难做判断的，即使依据常识认为高血压不需要长时间休假，但是也不排除特殊体质的人的特殊情况，所以对于员工生病是否需要休假，法官通常是依据专业机构的建议。
对于员工随意旷工、口头请假的行为，企业也有相应的管理的权利，但是企业要有相关依据证明管理权的合理性，要慎重行使解除权，不排除特殊情况确实病的很重，身边确实没有人照顾，这种情况三天就开除过于严苛，企业可以进行一下调查再行解除。
现在员工确实拿出了病假证明，证明有正当理由请假，只是手续有瑕疵。这种情况法官比较难推断，要看这种行为是否已经达到了企业容忍的底线，二是企
业是否行使了相应的管理权，比如自行查证、上门了解情况等，是否已经穷尽所有的手段，如果已经穷尽，员工仍然不提供，合法解雇也是合理的。
像请病假之后在微信朋友圈晒旅游照的情况，足以证明违反规章制度，企业行使解除权是合理的。
同行提问：对于员工不配合离职体检的情况，企业该如何应对？
LCOUNCIL专家答疑：对于有职业病风险岗位的企业，进行体检时的通知义务很重要，因为按照《工商保险条例》相关规定，不配合鉴定就不能享受待遇。企业已经通知了员工，员工不去是员工的责任，只要企业尽了管理职责就可以。
同行提问：停工留薪期的薪资较高，时间较长，如果因为第三人原因造成的工伤，导致支付了比较高昂的工资，用人单位对工资可以主张追偿吗？
LCOUNCIL专家答疑：这在实务当中操作是按误工费对待。我们认为误工损失是实际发生的，不可能重复发生，个人认为可以追偿。从侵权责任法的角度，责任要由最终的侵权人承担，误工费的性质是一样的。
同行提问：公司员工生病致完全丧失劳动力，但由于社保缴纳年数不够，不能办病退，公司该如何处理是否有相关案例可以参考？
LCOUNCIL专家答疑：对于重病完全丧失劳动能力的员工，企业有照顾的义务，有相应的医疗期，一定条件下可以延长，但不超过24 个月；对于社保年限不够不能办理病退，一种是提前退休，另一种是退职，但退职不拿养老金，而是一次性领取退休金，对员工来说，退职会使今后生活会缺乏保障。因为医疗期延长的期间企业还是要给员工交社保的，这样估计也要几年。
按照法律规定，对于完全丧劳的员工，如果公司要行使解除权，除了给予经济补偿还是要给予其他补助，如医疗补助。从人性化的角度，这种员工是社会帮助的对象，对于企业，其实可以考虑给予一些特殊照顾，利于凝聚人心，树立良好企业形象。
同行提问：企业使用业务外包的模式，有时候会与外包技术人员共同见客户，也可能外包人员需要长驻客户单位，这样一来各方关系比较复杂，对外包人员劳动关系如何认定。公司是否为其支付工伤保险，如因工负伤是否会以内企业没有支付工伤保险被要求承担工伤保险的责任？
LCOUNCIL专家答疑：这涉及到外包与劳务派遣的区别，因为劳务派遣有很多限制的，大多数企业会采用外包的形式。如果认定是外包，所有的工伤保险是由外包单位承担，和发包单位没有关系。
这种情况实务操作中法官会根据实际的情况进行一些判断，比如是否为直接管理，有些情况可能只是为了经营秩序需要进行发包，这种情况通过看行使管理权的强弱程度进行判断。如果发包单位只是基于安全、消防、生产产品服务质量工作场所秩序要求进行管理，通常不认为直接建立了劳动关系。
LCOUNCIL每月速递
本篇报告收录于LCOUNCIL《每月速递》2016年11月刊。Legal Express 是一次总结，将LCOUNCIL每月所有的产品会议中最精华的部分，以原汁原味的方式展现出来，让无法参与的同行身临其境、让已经参与过的同行温故知新。
- 最新会员福利| LCOUNCIL 2016年11月刊《每月速递》上线
如欲了解报告详情、订购LCOUNCIL《每月速递》，请与LCOUNCIL工作人员联系。
分享或评论 |此文章可以获得LCOUNCIL体验机会| 只需转发此文到您的朋友圈，并通过微信回复到LCOUNCIL微信公众账号，或联系我们即刻获得此互动安排。
关注 |我们可以获得LCOUNCIL最新互动免费体验机会| 点击本文标题下方蓝色“LCOUNCIL中国企业法务平台”即可关注-微信号：LCOUNCIL2014