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动态报道| 国家知识产权局发布《专利审查指南》修改稿
国家在鼓励企业创新的同时，也提高了对专利质量的要求，这使得企业不得不把更多的精力放在提高专利申请质量上，不再片面追求专利申请数量，而是不断加大技术创新力度，更加注重知识产权工作。
LCOUNCIL了解到，《专利审查指南》修改稿已经在国家知识产权局局务会审议通过，2017年4月1日起施行。《专利审查指南》的不断修改更加贴合创新主体的需求，并对企业申请专利产生巨大的影响。据此，LCOUNCIL整理《专利审查指南》中相关重点部分以供法务同行参考。
LCOUNCIL整理特别关注点
▌含有技术特征的商业模式可以获得专利保护：
在《专利审查指南》第二部分第一章第4.2节第（2）项之后新增一段，内容如下：
【例如】
涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
▌加强了互联网、大数据、电子商务等领域的涉及计算机程序的发明专利保护
“如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD 或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序本身，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。”
▌加大了审查过程中文件的公开力度，方便企业在专利申请、维权、转让过程中掌握专利实质情况
公众可以查阅和复制的范围扩大到实质审查程序，包括审查指南、检索报告和决定书。
专利拒绝许可反垄断法适用问题的比较问题
▌专利拒绝许可与正当理由
➤ 我国
我国的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第8条对正当理由作出说明。
认定正当理由时应该考虑的因素为：有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。
如果经营者是基于自身正常经营活动及正常利益而拒绝交易，如为了取得对其投资的适当回报，或者为了减少其将来继续投资的风险，减少对其创新机制的负面影响等，则拒绝交易行为可能被认定为是一个合理的行为[。
➤ 美国
参考美国案例，在Image Technical Service v.Eastman Kodak一案中，Kodak公司拒绝将Kodak品牌的复印机和成像装置上的零部件销售给提供Kodak品牌产品维修服务的个体服务组织Image Technical Service。
美国第九巡回上诉法院认为，Kodak公司拒绝供给的目的并不是为了保护知识产权，因为其拒绝供给的零部件中，既有受到知识产权保护的零部件，也有不属于知识产权保护范围的零部件。
Kodak公司对不属于知识产权保护范围的零部件也拒绝供应，其目的显然不在于保护知识产权，所以该拒绝供应行为不具有正当理由。
根据上述审理意见，如果专利权人为了保护知识产权而拒绝许可，即使该拒绝许可行为可能会产生排除、限制竞争效果，该拒绝许可行为因具有商业正当性而不会被认定为违反《谢尔曼法》。
本案中，法院最后认为，Kodak主张的知识产权保护不过是借口，其拒绝供应的真实理由就是为了排除、限制竞争。
此外，在Independent Service Organization v. Xerox一案中,Xerox公司拒绝向个体服务商提供Xerox品牌复印机的关键零部件。不同于上述Kodak案，本案中，Xerox公司拒绝供应的零部件均属于知识产权保护范围内的产品。
联邦巡回上诉法院认为，不同于Kodak案中的“搭售行为（拒绝供应的产品中包括了受知识产权保护的零部件与不受知识产权保护的零部件）”，本案中Xerox公司仅拒绝供应受知识产权保护的零部件。
因此，即使权利人拒绝销售------或者拒绝许可行为具有反竞争效果，但是该反竞争效果，只要没有偏离专利不法地进行了扩张，则法院不会考察拒绝行为的动机。
通过上述Kodak案与Xerox案，可以推测出美国法院对专利拒绝许可行为的态度。
即使拒绝许可行为具有排除、限制竞争效果，只要该拒绝许可行为是知识产权的正当行使行为，权利人没有利用知识产权将其势力不法地扩张至其他市场，即知识产权没有发挥垄断杠杆（monopoly leverage）的作用，则法院不会认定专利拒绝许可行为违反《谢尔曼法》。
专利权人无需对保护知识产权的行为证明其商业合理性。
➤ 欧盟
参考欧盟案例，在BBI/Boosey and Hawkes案中,Boosey and Hawkes集团（B&H）是一家乐器制造商，在设计和制作铜管乐器方面处于领先地位。
其主要经销商GHH的负责人及修理商之一的RCN的负责人联合创立了铜管乐器制造商BBI，BBI与B&H在制作铜管乐器领域存在直接竞争关系。
为了限制BBI的竞争，B&H拒绝了与GHH及RCN的合作。欧盟委员会认为，本案从事实及法律上存在着采取临时救济措施(interim measures)的“初步正当性理由（a prima facie case）”,因而批准临时救济措施。
但是，在判断正当理由时，欧盟委员会提出，当供应商在经销商付出主要精力用于推销其竞争对手的品牌时，拒绝向经销商供应产品的行为可以构成合理的商业理由。
从欧盟委员会的上述观点可见，当经销商的行为损害了权利人的知识产权时，权利人出于保护知识产权的目的可以拒绝许可，该拒绝许可行为具有合法正当的商业理由。
➤ 日本
参考日本的相关规定，《关于流通交易惯行的独占禁止法指南》（以下简称“《流通交易惯行指南》”）中，对于拒绝交易违反独占禁止法的情况进行了说明。第一，为确保违反独占禁止法的行为的实效性，将拒绝交易行为作为一种手段的。
比如，市场上具有有力地位的制造商A要求其经销商B不与A的竞争对手C进行交易以此减少C的交易机会，使C很难找到其他替代经销商，同时为确保A上述行为的实效性，A拒绝与不遵守约定的经销商B进行交易。
第二，为了实现将竞争对手排挤出市场等独占禁止法上的不当目的，将拒绝交易行为作为一种手段的。
比如，①市场上具有有力地位的原材料供应商A，为阻止其交易对手成品经销商B自己生产A供应的部分种类的原材料，停止向B供应其一直供应的主要的原材料；②市场上具有有力地位的原材料供应商A，为了将使用A供应的原材料生产成品的与A有密切关系的经营者B的竞争者C排挤出成品市场，停止向C供应其一直供应的原材料。
其中，①是指上游经营者A阻止下游经营者B参与上游市场竞争的情况。②是指上游经营者A为保护与其有密切关系的B，阻止下游经营者C参与下游市场竞争的情况。
也就是说，为了实现上述不当目的，作为辅助手段的拒绝交易行为，可能有违反独占禁止法的风险。
《专利审查指南》
（2017年4月1日起施行）
以下红色标注为《专利审查指南》最新修改部分。
第二部分第一章
4.2 智力活动的规则和方法
智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介，间接地作用于自然产生结果。
……
（２）除了上述（１） 所描述的情形之外，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
【例如】
涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
第二部分第九章
2. 涉及计算机程序的发明专利申请的审查基准
审查应当针对要求保护的解决方案，即每项权利要求所限定的解决方案。
……
（1）如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序本身或仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ROM、PROM、VCD、DVD 或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序本身，或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。
如果一项权利要求除其主题名称之外，……不属于专利保护的客体。
例如，仅由所记录的程序本身限定的计算机可读存储介质或者一种计算机程序产品，或者仅由游戏规则限定的、不包括任何技术性特征，例如不包括任何物理实体特征限定的计算机游戏装置等，由于其实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，因而不属于专利保护的客体。
但是，如果专利申请要求保护的介质涉及其物理特性的改进，例如叠层构成、磁道间隔、材料等，则不属此列。
第二部分第九章
3. 涉及计算机程序的发明专利申请的审查示例
以下，根据上述审查基准，给出涉及计算机程序的发明专利申请的审查示例。
……
（3）未解决技术问题，或者未利用技术手段，或者未获得技术效果的涉及计算机程序的发明专利申请，不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，因而不属于专利保护的客体。
【例8】……该发明专利申请不属于专利法第二条第二款规定的技术方案，不属于专利保护的客体。
（删除例9）
第二部分第九章
5.2 权利要求书的撰写
涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求可以写成一种方法权利要求，也可以写成一种产品权利要求，例如实现该方法的装置。
无论写成哪种形式的权利要求，都必须得到说明书的支持，并且都必须从整体上反映该发明的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该计算机程序所具有的功能和该功能所能够达到的效果。
如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该计算机程序所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成装置权利要求，应当具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，所述组成部分不仅可以包括硬件，还可以包括程序。
如果全部以计算机程序流程为依据，按照与该计算机程序流程的各步骤完全对应一致的方式。
或者按照与反映该计算机程序流程的方法权利要求完全对应一致的方式，撰写装置权利要求，即这种装置权利要求中的各组成部分与该计算机程序流程的各个步骤或者该方法权利要求中的各个步骤完全对应一致。
则这种装置权利要求中的各组成部分应当理解为实现该程序流程各步骤或该方法各步骤所必须建立的程序模块，由这样一组程序模块限定的装置权利要求应当理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的程序模块构架，而不应当理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。
……
第二部分第十章
3.4关于实施例
由于化学领域属于实验性学科，多数发明需要经过实验证明，因此说明书中通常应当包括实施例，例如产品的制备和应用实施例。
说明书中实施例的数目，取决于权利要求的技术特征的概括程度，例如并列选择要素的概括程度和数据的取值范围；在化学发明中，根据发明的性质不同，具体技术领域不同，对实施例数目的要求也不完全相同。
一般的原则是，应当能足以理解发明如何实施，并足以判断在权利要求所限定的范围内都可以实施并取得所述的效果。
3.5 关于补交的实验数据
判断说明书是否充分公开，以原说明书和权利要求书记载的内容为准。
对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。
第四部分第三章
4.2无效宣告理由的增加
(1) 请求人在提出无效宣告请求之日起一个月内增加无效宣告理由的，应当在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明；否则，专利复审委员会不予考虑。
(2) 请求人在提出无效宣告请求之日起一个月后增加无效宣告理由的， 专利复审委员会一般不予考虑， 但下列情形除外：
(i) 针对专利权人以删除以外的方式修改的权利要求，在专利复审委员会指定期限内针对修改内容增加无效宣告理由，并在该期限内对所增加的无效宣告理由具体说明的；
(ii) 对明显与提交的证据不相对应的无效宣告理由进行变更的。
第四部分第三章
4.6.2修改方式
在满足上述修改原则的前提下，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。
权利要求的删除是指从权利要求书中去掉某项或者某些项权利要求，例如独立权利要求或者从属权利要求。
技术方案的删除是指从同一权利要求中并列的两种以上技术方案中删除一种或者一种以上技术方案。
权利要求的进一步限定是指在权利要求中补入其他权利要求中记载的一个或者多个技术特征，以缩小保护范围。
第四部分第三章
4.6.3修改方式的限制
在专利复审委员会作出审查决定之前，专利权人可以删除权利要求或者权利要求中包括的技术方案。
仅在下列三种情形的答复期限内，专利权人可以以删除以外的方式修改权利要求书：
(1) 针对无效宣告请求书。
(2) 针对请求人增加的无效宣告理由或者补充的证据。
(3) 针对专利复审委员会引入的请求人未提及的无效宣告理由或者证据。
第五部分第四章
5.2允许查阅和复制的内容
（1）对于公布前的发明专利申请、授权公告前的实用新型和外观设计专利申请，该案申请人或者代理人可以查阅和复制该专利申请案卷中的有关内容，包括：申请文件，与申请直接有关的手续文件，以及在初步审查程序中向申请人发出的通知书和决定书、申请人对通知书的答复意见正文。
（2）对于已经公布但尚未公告授予专利权的发明专利申请案卷，可以查阅和复制该专利申请案卷中的有关内容，包括：申请文件，与申请直接有关的手续文件，公布文件，在初步审查程序中向申请人发出的通知书和决定书、申请人对通知书的答复意见正文，以及在实质审查程序中向申请人发出的通知书、检索报告和决定书。
（3）对于已经公告授予专利权的专利申请案卷，可以查阅和复制的内容包括：申请文件，优先权文件，与申请直接有关的手续文件，发明专利申请单行本，发明专利、实用新型专利和外观设计专利单行本，专利登记簿，专利权评价报告，以及在各已审结的审查程序（包括初步审查、实质审查、复审和无效宣告等）中专利局、专利复审委员会向申请人或者有关当事人发出的通知书、检索报告和决定书、申请人或者有关当事人对通知书的答复意 50 31089 50 15536 0 0 3600 0 0:00:08 0:00:04 0:00:04 3600见。
（4）对于处在复审程序、无效宣告程序之中尚未结案的专利申请案卷，因特殊情况需要查阅和复制的，经有关方面同意后，参照上述第（1）和（2）项的有关规定查阅和复制专利申请案卷中进入当前审查程序以前的内容。
第五部分第七章
7.4.2因协助执行财产保全而中止的期限
对于人民法院要求专利局协助执行财产保全而执行中止程序的，按照民事裁定书及协助执行通知书写明的财产保全期限中止有关程序。
人民法院要求继续采取财产保全措施的，应当在中止期限届满前将继续保全的协助执行通知书送达专利局，经审核符合本章第7.3.2.1节规定的，中止期限予以续展。
7.4.3涉及无效宣告程序的中止期限
对涉及无效宣告程序中的专利，应权属纠纷当事人请求的中止，中止期限不超过一年，中止期限届满专利局将自行恢复有关程序。
7.5.2 因人民法院要求协助执行财产保全的中止程序的结束
中止期限届满，人民法院没有要求继续采取财产保全措施的，审查员应当发出中止程序结束通知书，通知人民法院和申请人（或专利权人），恢复有关程序，并对专利权保全解除予以公告。
有轮候保全登记的，对轮候登记在先的，自前一保全结束之日起轮候保全开始，中止期限为民事裁定书及协助执行通知书写明的财产保全期限。
审查员应当向前一个人民法院和申请人（或专利权人）发出中止程序结束通知书，向轮候登记在先的人民法院和申请人（或专利权人）发出保全程序开始通知书，说明协助执行财产保全期的起止日期，并对专利权的财产保全予以公告。
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