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微总结| 消费者权益保护系列（二）企业如何应对职业打假人？
职业打假不是一个新问题，从1994年，消法首创退一赔一的“惩罚性赔偿”制度以来，二十多年间，职业打假人从无到有，逐渐壮大，并且正朝着企业化、专业化方向发展，已然成了司法和行政部门都不得不高度重视的一股社会力量。
特别是2014年3月15日《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》实施以来，职业打假人群体爆发性发展，毫不夸张地说，在工商、质监、食药、物价等领域，政府部门处理投诉举报所支出的行政成本，有过半数是花在职业打假人身上的。
以此为基础，又衍生出大量的行政复议和行政诉讼案件。职业打假人群体已经占用了大量的行政、司法资源，这是不争的事实。许多企业更是视之如洪水猛兽，甚至喊出了防火防盗防王海的口号。如何应对王海们，已经成为政府部门，企业单位不可回避的问题。
LCOUNCIL调研反馈
▌最近一些职业打假人以我们衣服上的标签、标识有问题要求退赔，实际上衣服质量是没有问题的，对于他们这种行为，我们企业要怎样应对？
▌有时候超市不小心把价格标错了，职业打假人说是欺诈，要求不合理的赔偿，威胁不赔就找媒体曝光。对于这种威胁，除了妥协，有没有比较好的应对方法？怎么处理比较合适？
▌有时国家标准更新，但是产品包装重新更换印刷需要一个周期，有些职业打假人就会专门去购买旧包装产品，然后找公司要求“私了”，这种情况下我们一定要妥协吗？
▌现在职业打假人甚至会以外包装上面印刷的字体大小不符合规范来找我们索赔，要求不合理赔偿，不赔的话，他们就举报。假设到了诉讼程序，我们怎样抗辩比较好？
▌如果被举报到工商部门，企业要如何快速反应？是和解还是强硬，要权衡哪些因素？
▌如果进入诉讼程序，企业在举证时要注意哪些问题，很多证据材料是公司自己的内部文档和证明，这些材料是否都要进行公证？
▌有职业打假人买了我们几件外套，被送去检测，由于送检报告存在诸多问题，我们不予认可。如果对外地的工商局解释这份检测报告我们不认可，并且此批服装已经售謦且不会在中国地区再次销售，同时该检测也无法在工商委托重检。在此情况下，工商是否可能将该案件暂缓，让职业打假人去法院起诉，等审判结果出来后，工商再继续审查该案件？
针对职业打假人新政立法态度解析
前不久，工商总局向工商系统内下发了关于征求对《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》(以下简称《实施条例》)意见的通知，其中第二条，对《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的适用对象进行了界定：
消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护，但是自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。
▌此次《实施条例》第二条对消法适用对象进行明确，是符合《消法》立法精神的细化和落实，也是把法学实务和理论界早已是通论的观点明确地写了出来，并没有随意扩大或缩小消费者的定义。
▌这与已经建立的社会监督、举报等机制并不冲突。站在广大消费者的角度，通过法律、行政诉讼、协商等方式来跟经营者“较真”，获得一定的赔偿没有任何改变。
只是对于那些以营利为目的，手法和玩法过于“商业化”、“专业化”的碰瓷行为，吹响了终场哨音。我们需要的是最广大的人民群众维权意识的提高，而绝非是个别人极少数人的“打假碰瓷”。
▌有人提出，条例的规定和最高法的司法解释及指导案例相矛盾，实质上，这混淆了营利为目的与知假买假行为这两个概念，因为司法解释支持知假买假，是有范围的，限定在食品类的十倍赔偿；
且食品安全法对于十倍赔偿并未规定经营者有欺诈行为才可赔十，《实施条例》与《消法》、《食品安全法》和司法解释和指导案例是基本一致的。
况且一般消费者少量或一次性的知假买假行为不会被认定为以营利为目的。
消法下职业打假人 案例呈现
▌案例
2016年5月11日，打假人谢某向某天猫店铺购买“软牛皮手抓包男”9件，实付价款2312元。涉案产品交易快照“商品详情”处显示：质地：牛皮皮革材质：头层牛皮等，商品展示页面显示品牌：卓梵阿玛尼/JOSEPHAMANI，材质：头层牛皮，颜色：黑色/浅啡色/深蓝色等信息。包内附有合格证卡牌一张，合格证上显示品牌：卓梵阿玛尼/JOSEPHAMANI颜色：浅啡面料：牛剖层移膜革里料：超细纤维合成革＋织物等信息。
另查明以下事实：
➤ 2016年3月15、16日，谢某曾向市场监管、法院等单位多次举报、诉讼，案由均为产品责任纠纷，所涉商品均为男士钱包，事由均为卖家在销售页面宣传头层牛皮，收到产品实物材质非牛皮，主张卖家构成虚假宣传的欺诈行为，要求处罚并退一赔三。
➤ 本次诉讼中谢某主张卖家构成虚假宣传的欺诈行为，请求退款并按三倍价款赔偿。同时承担交通费、材料打印费、住宿费等维权必要费用1500元；天猫公司对上述款项承担连带清偿责任。
▌工商执法口径
➤ 涉案产品交易快照“商品详情”处显示：质地：牛皮皮革材质：头层牛皮等，商品展示页面显示品牌：卓梵阿玛尼/JOSEPHAMANI材质：头层牛皮颜色：黑色/浅啡色/深蓝色等信息以及产品合格证、产品标签、说明书等上标注的相关信息，如果是根据国家相关法律法规、生产标准规定必须标注的内容，均不属于广告。
➤ 因此不适用广告法处理，而必须根据《消费者权益保护法》第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实全面，不得作虚假或引人误解的宣传。进行定性处罚。
➤ 关于天猫等网购平台的责任问题：根据消法第四十四条的相关规定，网络交易平台提供者能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，不承担连带赔偿责任，但网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。
➤ 当然如果网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。
➤ 这其实和第四十五条关于虚假广告或者其他虚假宣传的，广告经营者和广告发布者承担损害赔偿机制是一样的。
▌法院观点
➤ 一审法院认为某天猫店在涉案产品销售页面宣传材质为头层牛皮，而产品实物合格证标注材质却为牛剖层移膜革，故上述宣传构成虚假宣传。鉴于被告提供的产品与约定不符，谢某有权要求退还货款，根据权利义务对等原则，其亦应将涉案产品退还给天猫店。应予以支持。
至于上述宣传是否构成对谢某的欺诈，尚须认定该宣传是否致使谢某作出错误的购买意思表示。根据《民法通则》，经营者应当对消费者承担惩罚性赔偿责任。作为买家的谢某多次通过天猫网站购买男士钱包，并对销售男士钱包的商家以同样事由提起诉讼，表明其有目的地寻找有问题的钱包产品进行购买后索赔，其对涉案产品可能存在问题有所认知。
因此，天猫店的上述宣传并不足以对谢某的购买行为产生误导，从而使其作出错误的意思表示，故天猫店的上述宣传行为不构成对谢某的欺诈。现谢某要求三倍赔偿款的诉请，理由不能成立，不予支持。谢志彬同时要求吉祥豹公司承担其因维权所支出的交通费、住宿费、材料打印费等维权必要费用1500元，因吉祥豹公司在本案中并不构成侵权，故谢志彬的上述诉请无事实和法律依据，亦不予支持。
➤ 二审法院认为谢某提起本案诉讼的理由为天猫店实施了虚假宣传行为，构成欺诈，依照消费者权益保护法的相关规定，应当承担“退一赔三”的法律责任。
法院认为，认定构成欺诈应当同时符合以下三个条件：
➤ 一方当事人（表意人）实施了故意欺诈的行为，具体包括故意告知虚假情况和故意隐瞒真实情况两种情形；
➤ 另一方当事人（意思受领人）基于对方（表意人）的欺诈行为做出了违反自己真实意图的错误意思表示；
➤ 表意人的欺诈行为与意思受领人的错误意思表示之间存在因果关系。
原审法院据此认定案涉吉祥豹公司的虚假宣传行为对谢志彬不构成欺诈，并驳回了谢志彬要求赔偿三倍价款损失的诉讼主张，并无不当，本院予以确认。
专家建议
▌企业应对职业打假人的策略和角度
➤ 根据当前职业打假特点，有的放矢查漏补缺。
杭州余杭局是被职业打假人重点关注的地方，2016年接到的投诉举报信件有79811件，他们曾经做过一个统计其中80%是职业打假人的举报，这其中争议焦点问题又有80%是集中在产品外包装、标签、说明书以及店铺广告及其他宣传行为。
因此，作为生产企业请认真学习国家质量标准，特别是标签说明书，应当使用规范用语，不要想当然。作为流通领域的经销商，在宣传产品时，广告内容一定要真实，切莫试图打擦边球吸人眼球。每次促销活动，做广告最好请专家给把关一下。
其实这些问题涉及的法律也就是广告法、消法、产品质量法、反不正当竞争法、食品安全法等，请大家好好学习，准确把握。
➤ 任他东南西北风，我自咬定青山不放松。如果被职业打假人盯上了，绝不要意气用事，要始终保持冷静和专业。
特别是和打假人的交流过程中，你的冷静和专业用语往往会令他们知难而退的。当然首先要尽可能保留各类交流的证据，其次在第一时间改正错误，因为在执法人员检查开始前，就改正错误，这可以视为是主动改正违法行为，是一个很重要的减轻或从轻处罚的情节。
最后坚决不能同意打假人的无理要求，哪怕你经过预估行政处罚可能会更重。要知道真是因为有你的纵容，职业打假人才有了生存下去的机会。
▌企业如何联合工商执法部门共同应对职业打假人
➤ 构建联络通道。企业应当主动和当地的工商执法部门建立联络员制度，加强日常的沟通和联系。这其中除了自身行业可能会接触到的专业处室外，和本地市场监管局的消保分局、经检（稽查）大队，还要和本地的市场监管所，建立畅通的联络。
➤ 预防在先。每次有新的宣传活动、新的产品推广等，前期尽量让当地的市场监管部门先把把关，这样可以避免很多不必要的麻烦。
➤ 不要讳疾忌医。有情况，应当在主动改正的同时，立刻和经检大队、市场监管所等办案单位取得联系，汇报情况听取意见，共同面对。
▌企业相关证据材料提交及浙江地区相关案件司法审判的倾向性意见
企业在浙江省如果碰到职业打假人的诉讼，提交的最关键证据就是对方曾经多次因为类似问题举报、起诉的情况证明。
因为浙江地区相关案件司法审判的倾向性意见就是：
如果你是职业打假人，就一定是知假买假，肯定不会被企业相关的错误所误导，产生误购，也就是企业即便是存在欺诈的行为，但不会造成职业打假人的误购，二者之间没有因果关系，因此不构成对打假人的欺诈，惩罚性的赔偿就无从谈起。
互动问答
▌同行问题
有职业打假人买了我们几件外套，被送去检测，由于送检报告存在诸多问题，我们不予认可。如果对外地的工商局解释这份检测报告我们不认可，并且此批服装已经售謦且不会在中国地区再次销售，同时该检测也无法在工商委托重检。在此情况下，工商是否可能将该案件暂缓，让职业打假人去法院起诉，等审判结果出来后，工商再继续审查该案件？
▌专家解析
无论是谁，消费者过来举证买了两件外套，怀疑它有质量问题，如果举报这批东西有质量问题并拿出证据，我们一定是要到这个商家把这同类的产品先下架封存暂扣，然后对此产品进行抽样送检。在办案机构的主导下进行送检，这个送检部门是我们工商部门。
按照你现在的说法是货物已售罄，那就属于证据不足，证据不足这个事就不好说了，若消费者提交的检测报告如你所说存在问题，包括消费者提交的报告我们也不会把它作为证据放进案卷里头，作为认定案卷事实的证据是不行的，但是它可以作为一个启动案件调查的线索，这个是可以的，就启动案件调查的线索这个是可以的。
▌同行问题
有时候国家标准更新，但是产品包装重新更换印刷需要一个周期，有些职业打假人就会专门购买就包装问题，然后找公司要求私聊，这种情况下我们一定要妥协吗？
▌专家解析
不用妥协。首先，买旧包装的产品看这个产品的生产日期，如果是在国家标准更新之前的，他完全没有问题，如果说这个生产日期确实是国家标准更新之后，这个企业也许为了减少成本，或者是减少损失，还是沿用了旧包装就问题不大，关键是看标签上的内容和国家新的标准之间有什么不同，需要找到这个关键点。
如果是食品，那么是否会造成消费者的误导，如果没有，就没有必要担心，完全是瑕疵没有问题。那如果是其他的普通商品，就要看这个产品保障上是否属于瑕疵，一般问题我们是责令改正的，但是关键一点还是看产品的内在质量怎么样，不光光是针对这个保障。
包装的问题企业需要自身引起重视，如果确实有旧包装新产品的问题，大家还是要看问题出在哪里了，一般我们认为包装问题是一般质量问题，即便是被发现了有问题，也都是责令改正的，只要内在质量没有问题就可以了。
▌同行问题
最近一些职业打假人以我们衣服上的标签标识有问题，要求退款，实际上衣服是没有质量问题的，对于这样的问题我们企业应该怎么应对呢？
▌专家解析
正面应对。合格品不是国家规定的品类标称用词，如果质量有问题，职业打假人应当提交专业检测报告。如果产品质量没有问题，检测也没问题，那么标签上标识的问题就要仔细看看了，你这个标签标识是错哪儿了，这个错误是不是隐瞒了真实情况了，或者是虚假标识了某些内容给消费者。关于标签的问题，只要产品质量本身没有问题，甚至连退货都可以不退。
《每月速递》5月刊已经上线
《每月速递》将LCOUNCIL每个月举办活动中的精华，以原汁原味的方式向读者呈现，让未能参与的同行身临其境，让亲自体验的同行温故知新；它是一个舞台，无论是企业法务，还是律所律师，亦或是法官官员，都可以在这个舞台上表达的思想、分享经验，以启发更多法律人的思考；更是一个载体，既承载着LCOUNCIL“专业分享，价值创造”的使命和初衷，也承载着每一位读者对LCOUNCIL的殷切期望，期待我们不断创新，期待我们更加专业。
本期《每月速递》内容有：
房地产与工程建设——建设工程发包人的风险预警与防控
劳动法——新规解析《外国人在中国就业管理规定》2017修改版及外国人在华就业所涉法律风险分析
争议解决——《民法总则》重点条文解析及企业风险预警
合同法——买卖合同标的质量、验收标准与方法条款的拟定策略与风险防范
Synergy Group 法务总监管理技能系列（二）——法务部门如何帮助公司提高其整体法律应用能力
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