LCOUNCIL推荐 | 快消、零售行业专场——广告侵权与虚假宣传等不正当竞争行为共性问题探讨
互动背景
快消、零售行业由于其产品的性质导致行业特性非常明显：企业产品消耗率大且产品使用周期较短。同时，由于快消、零售行业产品特性导致这一行业的竞争非常激烈。企业需要不断地从外观和包装、广告促销、价格、销售点等因素来提高自身的竞争优势。
LCOUNCIL根据不完全调查统计，不正当竞争行为中涉及到广告侵权、虚假宣传、有奖销售、商业贿赂等行为在快消、零售行业的频发性非常高，例如在经销环节给到经销商的折扣、回扣及返利；第三方的佣金支付；旅游奖励等经销商激励政策行为是否会被行政机关认定为商业贿赂行为都是企业尤为关注的重点。同时，就行业特性而言，快消、零售行业也是各地工商查处商业贿赂行为的重点领域之一。
本期LCOUNCIL Workshop聚焦于快消、零售行业专场，共同探讨企业如何应对广告侵权、虚假宣传、商业贿赂等不正当竞争行为风险控制与防范问题。地区工商一线执法官员以及华诚律师事务所合伙人吴月琴、朱小苏、贺晓博、刘一舟律师从实务分析、案例分享的角度进行重点分析，以帮助企业法务在实务讲解与真实案例实战演练互动中获得更大的收获。LCOUNCIL据此整理形成专题研究报告如下。
报告精选
✪ 广告侵权与虚假宣传应对演练
案例背景
美国CC珠宝集团系一家以人造水晶为特色产品的消费品企业。A公司，是CC珠宝集团在华设立的公司，负责研发、设计，并进行加工制作，同时负责管理在中国销售代理商。B公司，是中国的一家大型珠宝成品销售商，并且在一段时期内作为CC品牌的授权销售商，在中国多个省市进行销售。
然而，随着B公司与CC珠宝集团合作不愉快，导致双方合作终止，但B公司在合作终止之后使用CC商标并推出与CC同款的珠宝，导致A公司提起商标侵权诉讼。最后，法院判决B公司构成侵权，并应当停止侵权行为，并被判在自身官网刊登《消除影响声明》一个月，随后发生了两个事件。
事件呈现
▌事件一
A公司负责人将判决书全文拍照后，放在自己的微信朋友圈中，并加以如下叙述：“真的假不了，假的真不了，B公司这种企业的低劣品怎么能和A公司销售的正品CC珠宝相提并论”，一时间其朋友圈内的同行、媒体人截图转发。A公司市场部遂以“真的假不了，假的真不了”为主题，将上述A公司负责人的朋友圈截图（含判决书全文）制作成订阅号文章发布，并将该文章的链接设置在日常每一天的订阅文底部，供人点击阅读。半年后，该文点击量过万。
▌事件二
在B公司消除影响声明刊登一个月后，A公司市场部将有关胜诉信息、B公司声明截图等作为广告宣传信息，进行为期三年的刊登宣传，包括在其网站长期、反复刊登前案判决书和声明，还在多个行业杂志发布附有该判决书的广告。B公司老板发现上述行为后感到十分愤怒，紧急召集B公司法务总监，商量对策。
作为A公司的法务，如市场部决定执行事件（一）、（二）之前，可为市场部门提供什么样的有效整改建议？如因事件（一）、（二）遭遇B公司诉讼，应该给予什么样的应对策略？
作为B公司的法务，A公司哪些行为构成了不正当竞争？如B公司希望针对事件（一）、（二）提起诉讼，那么在诉讼策略中，B公司需要注意哪几个环节？
同行解答
➤ A公司法务：
我们公司是一家日本的商社。首先作为A公司的法务，若市场部决定要发布这样的判决书，提交法务部门，作为法务肯定会重点审查判决书的描述是否带有感情色彩或是否有意气用事的说辞？例如A公司的负责人说到，“B公司这种企业的低劣品”，这种带有偏见比较轻略性的话语，我们会建议进行修订。至于司法判决书的发布，由于可以在裁判文书网上通过公共渠道查找，所以发布判决书本身没问题，关键要注意措词和语气。
第二，若因为这事件遭遇B公司的诉讼该如何应对？B公司肯定会侧重于我们诋毁他们的商誉从而进行诉讼。因此作为A公司法务，我们认为自己商标的权利受到侵犯，因为B公司在没有商标许可的情况下擅自使用，是一种仿冒行为，所以作为A公司法务要侧重于对方本身已经构成商标侵权来进行阐述，并且对方应该有对此不良的后果的预见性。
➤ B公司法务：
对于事件二，A公司在网站、杂志上刊登了法律判决书，以及公司的声明，虽然这是可以公开取得的法院判决，也是公司真实的声明，但在法院做判决的时候，实际上很清楚的表明判决公司在网站上刊登一个月消除影响的声明，这是损失填补的原则，一个月公开的声明足以填补对方损失。如今对方进行了一个长达三年广告的推送，这显然超越了法院判决的结果，所以我们认为贬低公司的意图很明显，以达到对方排除竞争的作用。
我们认为法院判决的主观意图是教育和警示作用，但是A公司却作为一个排除竞争的作用，因此我们要诉求对方停止诋毁不正当竞争行为。此不正当竞争行为对公司是有损失的，在对方发声明前后销售额受到影响。很多消费者收到广告推送，表明他们不会购买B公司的产品。并且在珠宝行业，对于市场份额的排名因为对方广告刊登以及推送导致排名下降，这些都可以看出我们公司是有损失的，我们也主张对方赔偿我们的损失。
➤ A公司法务：
基于对方提出的申诉，首先我们需要澄清几点。当我们跟市场部沟通宣传判决结果时，就已经对关键的信息进行相应加工，并没有在宣传材料中明显诋毁或者捏造任何事实。同时我们在公布判决结果的时候已经把判决相关背景陈述非常清楚，而且我们的宣传并不是不正当竞争行为，因为法院判决要求对方在公司官网进行一个月的信息发布，目的就是为了消除对我们公司品牌的不利影响。
出于消除影响的考虑，我们认为对方公司目前的媒体知名度非常有限，消费者接触的机会相对小，为了更好地消除影响，我们决定通过公司自己的渠道方式去发布信息，避免让消费者产生任何误解。首先发布影响的范围非常有限，朋友圈是个人的社交媒体圈子，公司在引用信息时已经把涉及到不正当竞争的言语进行了调整，所以这也不是对方公司提到的不正当竞争的行为。最后我们对于公司负责人原始截屏的信息也做了相应调查，公司负责人在原始朋友圈截屏的时候提到“低劣品”描述，但我们委托第三方进行检测发现对方确实低于我公司的同款产品。此表述我们不建议描述，但是我们也找到相应的依据，不构成捏造或者虚假，所以我们认为对方的申诉没有什么法律依据，不能够接受。
➤ B公司法务：
A公司负责人说发朋友圈影响不大，但是这次朋友圈都是媒体，并且截图转发，因为这个过分宣传造成了我们公司整体业绩下滑，人员流动，甚至造成财务状态下跌，作为法务人来说，第一时间就找外部律师与我们成立一个工作组，若造成企业业绩非常地下滑就从民事转刑事，因为根据《刑法》第221条，损害了商业信誉，捏造被煽动虚伪的事实，造成公司破产，法条规定可以处两年以下的处罚。
✪ 快消、零售行业中典型商业贿赂案例
当事人某商贸有限公司主要从事涂装木皮板、木地板等销售业务。自2014年5月至2014年12月期间，当事人在开展销售业务的过程中，为获取交易机会，在部分业务中与负责商业店铺装修的设计师预先约定设计师指定费比例。当事人在确认装修设计师指定或推荐的产品向客户成功销售后，按照销售净额（销售金额扣除所交税费）3%-8%的比例，账外暗中向该设计师支付设计师指定费。上述设计师指定费由当事人通过向某物流有限公司购买发票入账等方式套出现金，再以现金形式支付给设计师。
向中间人（单位）支付财物构成商业贿赂。与交易对象（主要是公司企业等单位）存在投资隶属关系的公司，比如上级公司、下级公司、关联公司，也包括可能对交易对象有职务影响的单位，包括国家机关、社会团体等。
✪ 附赠式有奖销售案例及实践操作
某世界知名快消品企业就其销售的调味品采取了积分换礼品的活动，并设立积分兑换网站及微信公众号。购买者从所采购的产品上获得兑奖编码，在网页或公众号上输入，即可获得奖励积分，然后凭借奖励积分即可在积分商城兑换礼品，礼品有苹果手机、联想电脑等。该项有奖销售活动自2017年开始将持续到2018年。
经了解，该企业的调味品商品通过二级经销商直接给餐厅和酒店使用，并不通过超市或零售店销售，有机会获得积分和礼品的是餐厅和酒店的采购人员、使用人员，这些人会影响餐厅、酒店调味品的选择。
上述附赠式有奖销售，显然存在合规风险。如果积分享受主体为个人，销售企业明知其商品销售对象为单位，非终端消费者，则有商业贿赂嫌疑。从我们的角度来讲，这可能存在一个合规的风险。销售企业明知道消费单位是单位的话，就有商业贿赂的风险。附赠式有奖销售要注意的关键是，有奖销售的对象应当针对消费者，对于交易对象为单位的交易行为，则应避免附赠财物。
答疑集锦
▌问题一
关于最高级禁用词汇及例外，希望有可能做进一步解释以及虚假广告主观认定条件。
▌专家答疑
像“最好，第一，全国第一”是明显最高词汇，主要是为了避免与商家的竞争中使用这些词汇产生误导。所以若使用最高级，但并不涉及与其他商家的比较，这种情况下可能会被认为是一种合法性，或者是不违规的行为。
虚假广告主观认定条件，根据《反不正当竞争法》的规。若存在差别，这种差别是否会导致消费者的误导混淆。在主观认定方面，大多数案件当中，特别是商业标识或者市场竞争的案件，主观认定有非常明显的迹象。通过不正当行为获得额外竞争力，有这个追求利益目的通常就认为是有主观认定。在实际的司法实践中，法院通常是从主体的身份来认定。若是市场竞争的主体，那么法院就推定是以市场竞争获利作为主要意图。若存在虚假宣传并且有可能造成混淆，主观故意，不当的行为，损失结果就能成立虚假宣传。
▌问题二
电子商务发展快速，对于一些零售品牌来讲，确实发生了很多出现实际产品况跟对产品的描述存在差异的情况，这个差异跟快速发展商业是有关的。在这种情况下，不管是司法还是行政机关，对于主观的认定不是那么重要，而是一种推定的方式，只要事实发生了，推定有这个主观而已吗？
▌专家答疑
推定在于行为的性质，比如说最近关于产品配置缩水这方面的问题，可能涉及典型虚假宣传的问题。在描述方面和产品有略微的不符，这种不符可能并不是为了误导消费者，这样的意识导向行政机关也不一定会认定构成虚假宣传。并且描述每一个产品的时候，去写描述的人认知和表达上面会有区别，此时会有一定的容忍度，但是说是否有这两个非此即彼的问题，在主观的认识就不一样能够成立。
▌问题三
在产品描述的时候，经常会碰到一些词。职业打假人认定为虚假宣传，“必备经典款”和“必备”两个词属于虚假宣传，想问，对于“必备”这个词能够被认定为虚假宣传吗？若真有这种风险，用什么理由来抗辩？
▌专家答疑
“必备”够不成虚假宣传，更多是倾向于推荐，这种时候不用理职业打假人。
▌问题四
职业打假人应该如何去应对，有一些消费者可能是带引号的“消费者”，他们找到了企业产品的毛病，就以此为要挟跟企业进行联系，威胁说若不解决可能就要向相关的机关进行举报，这种情况下有什么法律上的意见，是不是应该达成和解？但和解往往金额比较高？
▌专家答疑
首先要问投诉的行为是什么，是不是在法律上定性比较明确的，有问题的要去抗辩到底的。同时也考虑合理的商业成本，若沟通成本是在合理范围内，而且从法律定性上来说，公司抗辩余地不大，可以看看打假人的诉求是什么，可以进行和解的谈判。若谈得不好或者要价太高，这种情况下第二步的建议是接受举报，投诉的行政机关进行法律程序上进一步沟通。这不是一个绝对化的问题，有的时候是从公司的商业考量，或者显示我们对职业打假人绝对不容忍的态度，从法律上寻找抗辩理由，不是为了个案小的数目而接受和解，而是为了防止个案跟你持续进行要价威胁的武器，从这个预防风险的角度，我们会进一步去建议用这个案子去树立一个企业的形象。
如联合利华案例的起源也是消费者投诉，因为它的影响量比较大，若接受私下的和解，可能面临的发展趋势是从别的地方有其他的投诉，也希望得到和解。对企业的后续处理，不是很有成本的控制。所以从这个角度来说，初步还是从法律去判定投诉是否合理，其次职业投诉人需求是否在合理的范围里，第三从整个企业文化来看，是对于小的事情绝不股息，还是愿意从法律上斗争到底去应对。
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