LCOUNCIL推荐 | 法律该如何对待职业打假人？
〔作者简介〕熊丙万 中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员
近日，由最高人民法院办公厅发给国家工商行政管理总局办公厅的《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见（法办函【2017】181号）》（下称《意见》），在回应阳国秀等全国人大代表提出的关于引导和规范职业打假人的建议时强调，“目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”这一回复迅速引发社会各界人士热议。
二十多年前，当王海第一次以“打假人”形象出现在公众面前时，社会大众及职业法律人，都曾为之点赞。但随着王海将“打假索赔”职业化，并以此作为主要收入来源，法学界对王海及其代表的职业打假群体的态度发生分化。
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➤ “王海”注定成为中国当代法律话语体系中无法抹去的历史痕迹
支持者认为，“王海”这股民间执法力量，有助于弥补消费者个体维权动力不足，工商行政执法力有未逮等问题，帮助净化市场环境，监督生产经营者合规经营，抑制市场欺诈行为。最高法院2013年以司法解释的形式明文确认食品、药品领域职业打假人的惩罚性赔偿请求权，随后催生了消费品市场上更大规模的知假买假现象。
但无论法学界，还是工商行政执法系统，反对之声亦不少。反对者的顾虑主要来自四方面：
一是对职业打假行为的道德忧虑，认为“王海”打假的初衷是牟利，并不是维护公共利益，且有违诚信原则；
二是职业打假人的异化现象，出现吹毛求疵式打假、针对召回产品打假、造假买假以及超出法定额度高额索赔等问题；
三是职业打假导致行政执法成本升高，司法审判部门高负荷运转。有执法者认为，部分诉求仅200元，但政府应诉成本却不止200元；
四是对现行法律文本的纯粹形式逻辑推导，认为“知假买假者”不是消费者，或认为“职业打假”仅在《食品安全法》存在文本依据等。
重庆市高级法院2016年3月曾明确否定“职业打假”。国家工商总局亦在2016年8月发布的《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》中规定，“以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。这被认为意在排除“王海”的惩罚性赔偿请求权。
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➤ “王海”弥补执法机构的监管缺陷
不过，稍加细致观察便可发现，既有争议常常陷入“一刀切”的思维误区。少有人愿意贴近社会实际，对职业打假行为发生背景、现实影响和制度方案进行系统认识，客观地观察“职业打假”在维护市场秩序方面的“善”与“恶”，并积极构想既能扬“善”又能除“恶”的制度性方案，避免当前法律实施过程中各自为政、朝令夕改的局面。
“王海”现象，其实是当前消费市场秩序失调和社会治理机制失败的缩影。形形色色的假冒伪劣产品敲打着社会的神经，而在企业的生产管理水平和内心道德水准经缓慢教化发生结构性变化前，食品安全、商品欺诈等问题，仍然是我们未来比较长的一段时间内面临的系统性社会难题。
社会大众曾普遍寄希望于一个宅心仁厚的行政执法机构调控失灵的市场。然而，监管机构人力、物力有限，在违法信息的获取和搜集上面临重大缺陷。即使监管者兢兢业业，也很难独立对大量制假售假行为有效执法。
正是出于此种背景，1993年制定的《消费者权益保护法》引入“惩罚性赔偿制度”，希望籍此激励广大消费者积极维权，弥补公共执法机构的监管缺陷。法学界普遍认为中国将迎来消费者维权新时代。
但实践证明，分散的消费者个体在假货识别能力和追诉动力方面先天不足。理性的消费者会计算追诉的时间成本、物质成本和潜在的人际关系成本与追诉收益是否成正比。
与普通消费者相比，“王海”这股民间执法力量的假货识别能力与诉讼动力要强很多。以北京地区为例，过去二十多年的司法判决显示，“王海”们先后针对大量假冒伪劣产品提起过惩罚性赔偿之诉，如过期食品，冒牌茅台酒、服饰、水晶吊坠，以及其它虚标成分和原价的商品。
虽然“王海”并不一定有维护消费者权益的本意，但客观上却起到了加重商家违法成本、净化市场秩序的效果。这与多数商人一样，其从事商业活动的初衷并不一定是增进消费者的福利，但在客观上起到了这样的效果。实际上，早在一个多世纪以前，亚当路斯密在《国富论》中谈到：“我们之所以能够吃上幸福的晚餐，并不是因为肉商、面包商和酿酒商的仁慈，而是因为他们在追逐私利时无意带来的结果。”
在更广泛的意义上，无论是“王海”这股民间力量，还是普通商人，抑或政府官员，都有强大的社会组织力。但他们多数人并没有天生的内在德性，他们在追求经济收入、事业雄心或职级晋升的同时，既可能增进大众福祉，也可能损害社会利益。问题关键在于，法律制度如何对这些力量进行持续有效的引导和规训。
那些尝试以某种朴素的道德教化来评价“职业打假”这类现实问题的努力注定是难有可信结论的。在计划经济时期，我们就曾因形形色色的教化近乎彻底地反对私有财产和自有经商，并因此吃下苦果。正如费孝通先生在《乡土中国》一书中所观察的那样，道德教化只能在变化很少的社会里发生作用。在社会变迁的过程中，习惯是适应的阻碍，道德教化等于顽固和落伍，“顽固和落伍并非只是口头上的讥笑，而是生存机会上的威胁”。
近年来发生的系列恶性假冒伪劣产品事件正是反映了这一点。因此，法律承认和发挥“王海”这股民间执法力量，有助于净化消费市场环境，保护消费者权益。
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➤ 司法机关需明确对待职业打假人的态度
市场力量是好工具，但有可能失灵；政府权力是必需品，却经不起滥用。这也是为什么市场需要政府监管，政府需要公共监督。同样，职业打假人也可能异化，即为了追逐惩罚性赔偿金而从事与消费者权益保护毫无干系，甚至是损害消费者权益的机会主义打假行为。
在审判实践中，针对那些既无实质性安全风险，又不会误导消费决策的标识瑕疵的惩罚性赔偿诉讼时有发生。比如，标识为21寸的显示屏实际尺寸为21英寸、标识纯棉的服装的实际含棉量为99%等。
这类诉讼在激励一些生产经营者规范商品标识的同时，却可能引发“寒蝉效应”，让更多的生产经营者无谓地增加规范标识的成本，以避免被“打假”。
再如，针对召回通知发布后的打假行为可能阻碍生产经营者即时召回瑕疵产品，并最终损害消费者的利益。各类造假买假现象，刺激不少超市采取防御性经营行为，无谓地增加了经营成本并最终转嫁给消费者。
在更极端的个案中，打假人以向执法机关和大众传媒举报为由，在法定惩罚性赔偿金幅度之外向生产经营者索要高额赔偿。理性的生产经营者，通常会去评估和比较直面法律制裁导致的后果，并决定是否向公安机关举报此类勒索行为，不排除部分生产经营者，会高估法律为其违法行为设定的制裁强度，并超出这一强度向打假人支付“赎金”。
法律需要认真对待异化的职业打假现象，并积极思考现象的发生原因、真实属性和针对性的控制措施，而不是简单地对所有职业打假行为加以全盘否定和拒绝。
实际上，恶性打假现象与司法机关在判决中的模糊态度有关。以标签瑕疵为例，部分判决中，即便标签瑕疵足以导致实质性的产品安全问题或误导消费决策，法院仍然以“知假买假”为由驳回这些良性打假行为。而在另一些案例中，虽然争议商品的标签瑕疵既不涉及实质性产品安全，又不误导消费决策，但判决却支持了惩罚性赔偿请求。
这种模糊态度让打假人看到了获得惩罚性赔偿的“捷径”，并催生了恶性打假事件。相反，司法系统如果能够更精准地理解和适用《食品安全法》关于“食品安全”和“标签瑕疵”的界定条款，以及《消费者权益保护法》规定和惩罚“欺诈行为”的真实意图，则可以在支持良性打假的同时，对潜在恶性打假举动释放反对信号，消除走“捷径”获利的邪念。
此外，如果司法系统释放明确信息，生产经营者能够更准确地评估其标签瑕疵将面临的法律制裁后果，从而有足够的底气抵御知假打假人的高额索赔举动，执法部门和法院面临的负担也将随之减小。
事实上，从北京地区司法系统二十多年的判决来看，法官在审判活动中表现出很高的实践智慧。总体上能够比较好地区分良性职业打假和恶性职业打假，并作出分别处理。
但却常被理论观察和研究忽视。如果这方面的司法经验能够得到系统地总结和推广，将有助于“王海”这股民间执法力量在正确的轨道上运行，防止因其异化而导致的商业和公共资源的浪费。
对于行政执法和司法审判成本上升问题，则需要从社会系统运行的高度来衡量，而不是仅从某一个公共机构的角度计算。行政执法和司法审判工作量的增加以及相应公共投入的增长，对社会来说并不必然是一件坏事。关键在于，公共投入的增加是否带来更大的社会收益。
虽然个案涉及的司法成本要高于案件直接当事人的利益，但如果个案中的执法或司法活动有助于激励大量潜在市场主体依法交易，则可以避免大量潜在的损害事故、社会纠纷以及与纠纷相伴随的其他各类社会成本。
这正是劳动诉讼案件只收取名义诉讼费，且国家每年还投入近亿元法律援助基金帮助劳动者等社会弱势群体，激发更大规模的诉讼。对于因职业打假而引发的行政执法和司法审判成本而言，这一道理同样适用。
社会组织和交易方式随时都在经历深刻变革，也在不断挑战着法律人的想象能力和实践智慧。面对社会问题，我们不能再奢望仅凭单一的思路或力量去有效应对，更不能凭借朴素的道德教化和法律学说去得出确定的结论。而是需要更务实的态度、更细致的观察和更有针对性的制度想象力。
就“王海”现象所映射的市场失序问题，不可能有灵丹妙药，保证药到病除。因此需要坚持一种多元共治的法治思维，综合发挥市场机制、行政监管、民间力量、公益组织和社会信用记录机制的合力，多管齐下，通过不断的法治试验来摸索和总结有效的社会法治框架。
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