LCOUNCIL推荐 | 医药行业广告审查、代言、功效宣传等行为的探讨及合规要点分析
本期互动背景
《广告法》自修订施行至今, 被称之为“史上最严广告法”。企业从“排斥”逐渐开始适应新的监管要求，执法部门的执法则更加精细化。基于当下的立法背景与执法动态，医药行业更应重视广告合规管理。
《医疗广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《医疗器械广告审查办法》等细化规定，对企业在医药类广告的审查、广告代言、功效宣传、功效性比较、医药的合理使用等方面都提出了严格的要求。
2017年12月15日，食品药品监管总局发布10起关于虚假宣传广告的通告，食品药品监管部门对食药宣传加大了监管力度，同时也加大了对违法广告的跟踪监测工作力度，医药企业在广告合规管理中,也需要结合企业自身特点和对照行业特殊要求, 规避违法雷区。
LCOUNCIL特邀在医药行业广告合规领域具有丰富经验的律师帮助企业答疑解惑，提出合规的策略与建议，以应对趋于严格的监管形势。
本期LCOUNCIL特邀专家
程远律师曾在上海市工商行政管理局、上海市食品药品监督管理局工作多年，从事执法办案工作，深谙广告、商标、反不正当竞争与反垄断、消费者权益保护、知识产权等领域法律及实务。程远律师曾经为多家公司在反商业贿赂合规、商标保护、广告合规等领域出具法律意见，代理行政处罚申辩、听证、复议及行政诉讼，代理商标侵权行政投诉及民事诉讼，同时在文化娱乐产业知识产权保护领域也有丰富的实务经验。
本期报告精选
《医疗机构管理条例》第15条对医疗服务有明确定义，只有医疗机构才可以提供医疗服务，只有已领取医疗机构执业许可证的机构才能提供医疗服务。只有能够提供医疗服务的医疗机构，才能作医疗广告。而法律对于医疗范围的认定存在一些模糊地带。
例如，美容和医疗就可能有交叉的现象。一般情形下，若是美容院的美容，如在皮肤上涂抹一些东西，可能不属于医疗的范围；但是美容院也有一些需要开刀的项目，例如抽脂、割双眼皮等，这些项目则要划到医疗服务的领域。只要是属于医疗服务领域的项目，就必须要领取医疗机构的执业许可证才能进行。在这一情形下若对外做广告，则此广告是医疗广告。
又如中医中的针灸以及艾灸。普通大众可能都认为这不属于医疗行为，但以法律的角度看，针灸和艾灸可能是医疗行为。因此类似于针灸、艾灸的行为，若对外发布广告，则属于医疗广告的范围。还有一些项目的边界并不十分清晰，例如在实际中的推拿、按摩和拔火罐等活动，这些行为的定义存在一定的争议。
目前实务界一般认为推拿、按摩、刮痧还有拔火罐行为，若是以治疗疾病为目的，并且是在疾病诊断基础上进行的，则可以将其认定为医疗行为，由此对外发布的广告就属于医疗广告。若不以治疗疾病为目的，则可能属于普通的保健服务。
一、 在药店内悬挂处方药的宣传画
二、 在企业的网站上发布处方药的介绍
三、 在微信公众号、微博等新媒体上发布处方药的宣传内容
一、 名人代言
让一位明星来称赞产品
二、 专家代言
某一位医学专家或博士认为某药品具有某种功效
三、 消费者代言
消费者现身说法，叙述其服用某种药品后亲身体验的效果
四、 机构代言
某研发机构声称某药品经过其认证
医药广告代言与广告表演
广告代言和广告表演是有区别的。所谓广告代言是要广告代言人以自己的名义或者形象作推荐和证明。传统上认为只要不涉及推荐、证明的行为就只是一种表演，从而不受限制。因此，医药广告中可以进行广告表演，但需要控制在一定范围内。
首先，就名人代言而言，可以进行广告表演，但是要把握好尺度。例如在某广告中，持药品参与一段表演作为广告表演，该行为易使消费者默认其是一种推荐和证明。因此，广告内容仍然存在一定的合规风险。
另一类情形类似于苹果公司的三分钟广告，仅仅讲述某个故事而没有表明药品或其他内容，最后陈述冠名的事实或者最后对药品进行宣传，这类方式是允许的。因为众所周知，明星参与广告，若仅是一种表演，则不需要对药品或者医疗器械进行背书。
广告表演中应当注意的是以消费者名义和专家名义进行的广告表演是被禁止的。按照规章，利用患者即消费者的名义或者形象做证明的行为是被严令禁止的。同样，药品中禁止以消费者名义或者专家的名义作广告，而医疗器械不仅仅禁止广告代言，同时也禁止一切以消费者名义或者专家名义进行的推荐或证明，包括广告表演。例如某广告中以消费者的名义，但其并不是真实消费者，夸赞某个药品，这种行为是被禁止的。
完整内容及案例解析详见LCOUNCIL每月速递2018年4月刊第51期《医药行业广告审查、代言、功效宣传等行为的探讨及合规要点分析》
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最新互动福利 | 广告合规系列（一） 医药行业广告审查、代言、功效宣传等行为的探讨及合规要点分析
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