动态报道 | 不构成绝对化用语的常见抗辩事由
来源：中国工商报
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新《广告法》施行后，针对绝对化用语的投诉举报日益增多。不少企业人员由于法律知识欠缺，不知遇到此种情形该如何处理。本文作者结合实践，总结了针对绝对化用语的投诉举报，常见的可以用于抗辩的事由，对企业的广告合规工作具有一定借鉴意义。
对于含绝对化用语的行政处罚案件，可从定性和裁量两个方面进行抗辩。定性的抗辩，是指企业申辩其行为在定性上不构成违法的绝对化用语。裁量的抗辩，是指在构成违法绝对化用语的前提下，论证其违法情节轻微，或具有从轻、减轻、不予处罚情节。
通常来说，如果企业被投诉的绝对化用语具有以下情形，则可以从相应角度进行抗辩。
绝对化用语理论上可分为主观感受型与客观陈述型。主观感受型是指广告用语描述的是相关商品或服务给予消费者的感受，例如“最舒服的躺椅”“最好听的音乐”。客观陈述型是指广告用语描述的是相关商品或服务的客观属性，例如“价格最低”“速度最快”。相对而言，主观感受型的绝对化用语对消费者的影响明显弱于客观陈述型的绝对化用语。主观感受型的广告用语不构成虚假广告是域外广告实务中常见的抗辩理由。
在我国的广告实务中，同样区分了这两种类型的绝对化用语。在李某诉广州市宏丽黄埔百货有限公司产品责任纠纷一案中，原告认为其购买图书中的宣传用语“荟萃了孩子最感兴趣的知识内容”“用最前沿知识开启智慧”构成绝对化用语。
法院认为，“最感兴趣”一词是对心理情感的主观描述，无法作量化衡量，“最感兴趣”非绝对化用语，并未贬低其他同类商品，也不会使普通消费者对涉案图书产生错误认识，不属于《广告法》第九条第（三）项所禁止的绝对化用语。但法院同时认为，涉案图书“最前沿”一词则违反了《广告法》第九条第（三）项关于广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的规定（广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终13758号民事判决书）。
以上是司法实务中法院的观点，在行政执法实务中，企业可参考借鉴，作为不构成绝对化用语的抗辩理由。
理念诉求型广告用语是指广告主在广告中对某些理念的诉求。此类诉求并非对商品或服务属性的描述，因此虽然使用了“最好”“最佳”等用语，但不构成绝对化用语。
例如，在燕某诉南阳市禄康源百货有限公司、农夫山泉股份有限公司虚假宣传纠纷一案中，法院认为，农夫山泉公司生产的东方树叶茉莉花茶原味茶饮料外包装上标注的“上品饮茶极品饮花”一语，不是对产品质量或饮用效果的具体描述，而是对传统茶文化理念的阐释，表达了人类对美好健康生活的追求。因此，“上品饮茶极品饮花”并不属于法律所禁止的绝对化用语，农夫山泉公司在产品包装上标注“上品饮茶极品饮花”不构成虚假宣传（河南省南阳市中级人民法院（2013）南民一终字第00327号民事判决书）。
绝对化用语一般在与他人商品或服务对比时才具有误导性，如果仅与自己的商品或服务对比，一般不具有误导性，不构成绝对化用语。例如，某首饰店对销量最好的品牌首饰标注“销售冠军”（Best Seller），在一般消费者看来，指的就是店铺销售冠军，而非业界销售冠军，此种表述不构成绝对化用语。
上海市工商局发布的《关于重申部分广告审查要求的审查提示》中明确规定，“明示”是自我比较的程度分级用语，例如某商品广告称为消费者提供舒适、高端、顶级三款高品质的商品，其中的“顶级”不具有排除其他同类商品的可能，不属于禁止使用的绝对化用语。此类情形还有最大户型、最小尺码、顶配车型等。浙江省工商局《关于广告监管执法有关问题的指导意见》也指出，自我比较的程度分级用语不属于《广告法》第九条第（三）项禁止的情形。
客观描述型的广告用语，如果极为抽象，未指明具体特征，应考虑是否对消费者产生了实质影响。有些时候，虽然相关广告用语在语义上有“最”的含义，但当此含义并不明确时，也不宜认定为使用绝对化用语的广告违法行为。
例如，对于“优麦良品至尊香辣牛肉面”中的“至尊”两字，广州市工商部门认为，尽管“至尊”在语义上含有“最”“极”的意思，但在广告语中主要用于形容商品档次，是对商品形象的笼统表述，并非对广告商品进行排序。具有正常认知能力的消费者，通常不会因“至尊”一词产生误解，以为该产品是同类商品中最好、最尊贵的。因此“至尊”一词不应视为绝对化用语（广东省广州市天河区人民法院（2011）穗天法行初字第68号行政判决书）。
社会上不少机构经常组织各种评奖，一些奖项甚至只要花钱就能买到。对于乱评奖，原国家工商总局明令发文禁止。如果奖项中含有绝对化用语，如“最佳啤酒品牌”等，宣传这些奖项就构成违法。
那么，有资质的相关机构通过公正程序评出的正规奖项中含有绝对化用语，是否可以用于宣传？《广告法》修改时，审议稿中的绝对化用语条款曾有“但是依法取得的除外”这一规定，最终公布的《广告法》未采纳该表述。
实务中，部分行政机关认可国家机关依法评定的奖项或称号用于广告宣传。例如浙江省工商局《关于广告监管执法有关问题的指导意见》中规定，国家机关依法评定的奖项或称号不属于《广告法》第九条第（三）项禁止的情形。
对于其他有资质的相关机构通过公正程序评出的正规奖项，虽然没有明确规定，但如果宣传时清楚地标明评奖机构、奖项等相关要素，也可以成为不构成绝对化用语的抗辩理由。
广告中的绝对化用语之所以被禁止，在于其具有误导性。如果相关广告用语是真实的，没有任何误导性，则不在法律禁止之列。
对此，上海市工商局发布的《关于重申部分广告审查要求的审查提示》规定，表示时空顺序的用语，或者可被证实、不会发展变化的历史事实，例如“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”以及“销量、销售额、市场占有率第一”等，不构成绝对化用语。
《行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”
从轻及减轻处罚的事由，最为常见的是第（一）项“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”。企业在接受行政机关调查后，发现广告中存在违法绝对化用语，应第一时间整改，积极消除违法行为的影响。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，有可能不予行政处罚。
绝对化用语违法广告对于消费者的影响较小也是常见的抗辩事由。绝对化用语违法广告影响较小的因素有：绝对化用语不突出、广告的浏览量不多、广告费用较少、销售额较少甚至没有销售额、广告发布时间短等。
浙江省工商局《关于广告监管执法有关问题的指导意见》中规定，广告主在自有经营场所、自设网站或拥有合法使用权的互联网媒介发布（在第三方平台所提供网络页面发布的须没有平台首页链接，在其他互联网媒介发布的须没有付费搜索链接）违反《广告法》第九条第（三）项规定情形的广告，符合下列情形之一的，情节轻微、及时纠正、没有造成危害后果的，可根据《行政处罚法》第二十七条第二款规定，不予行政处罚，予以责令改正：①违法内容文字不是广告主体内容，字号不突出的；②招牌广告发布时间一般不超过10日，印刷品广告发布数量一般少于100份，互联网广告浏览量一般低于200次的；③广告发布前后相同时段内商品销售额或服务营业额基本未增加的。
企业在积极抗辩的同时，也要配合行政机关调查，做好沟通工作。当然，对企业来说，最好未雨绸缪，提前做好合规自查工作，主动避免使用绝对化用语，把时间精力和金钱花在制作有创意的合法广告上。