LCOUNCIL微总结丨企业如何利用保密与竞业限制协议保护商业秘密与其他知识产权
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嘉宾 | 信栢律师事务所主任、管理合伙人 齐斌律师
亮点 | 案例解析+常见误区分析+同行互动
【案例引入】上海竞业限制新案：腾讯起诉离职员工获赔1940万元
上海一中院判令徐某按照双方协议约定，返还其基于腾讯授予股票获得的所有实际收益，向腾讯支付人民币19,403,333元。据称，这也是目前国内竞业限制案件中判决金额最大的案件。
企业应对员工跳槽常见误区
l 误区一：以“保密费”挽留员工
通过支付“保密费”的方式挽留员工，我们是不建议的，因为商业秘密是绝对的权利，公司可直接要求员工保密，并可同时签订相关的竞业限制协议。若通过支付“保密费”的形式要求员工保密，可能会对员工造成心理暗示，即没有保密费就没有保密义务。
l 误区二：只有对高管和高级技术人员才可设定竞业限制
竞业限制可适用于负有保密义务的任何人员。
l 误区三：在员工离职时才可与之约定竞业限制条款
并非只有在员工离职时才可约定竞业限制，最佳时机是在员工入职报到的第一天，在劳动合同中约定竞业限制条款或签订单独的保密与竞业限制协议。
l 误区四：（单独的）竞业限制协议可约定违约金
竞业限制约定分为两种，一种是在劳动合同中进行约定，另一种是通过保密协议进行约定，当然保密协议也可以叫“保密与竞业限制协议”。若签订单独的竞业限制协议（没有保密内容）则存在一定的风险，违约金可能没有法律依据。即尽量不要在劳动合同之外签订单独的竞业限制协议；若在劳动合同之外签订，协议名称最好加“保密（与）”字样，且应有保密内容。
不同地区竞业限制补偿金标准
l 北京--(年补偿额）劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%（北京高院、市劳动仲裁委会议纪要）
l 上海—(月补偿额）劳动者此前正常工资的20—50%（上海高院司法解释）
l 天津--（月补偿额）劳动者在职期间工资标准的二分之一，但不得低于天津市最低工资水平（天津市劳动和社会保障局文件）
l 江苏--（年补偿额）劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一（《江苏省劳动合同条例》）
l 浙江 --（年补偿额）合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二（《浙江省技术秘密保护办法》；但宁波市此前规定的年补偿标准为年报酬的二分之一）
l 深圳--（月补偿额）员工离开企业前最后十二个月平均工资的二分之一（《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》）
l 珠海--（年补偿额）员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的二分之一（《珠海市企业技术秘密保护条例》）
l 佛山--（年补偿额）劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之一（佛山中院司法解释）
同行互动
问题一：
员工入职时，签订了竞业限制协议，离职以后我们不要求其遵守协议，但是公司在离职以后应当在什么时候以何种方式进行告知？
【专家解答】应当是在离职当天或者在本公司最后一天，或者提前给员工一个书面通知让其签收。若对方拒签，可以通过EMS邮寄。最好的方式是公证送达，即前往公证处，让公证员助理协同前往邮局寄件，邮寄后再由公证员公证。
需要注意两个要件，一是要邮寄到员工保留在公司的邮寄地址，并要求员工不时更新预留地址，否则承担不更新的后果；二是对内容进行公证，但公证需要一定成本，一般情况下可不使用。
问题二：
员工在公司期间在外设立公司，或者到其他公司从事相关的工作，其作为员工和股东两种身份有何不同？
【专家解答】员工和股东的身份是有所区别的。需要回归劳动合同中，查看是否在劳动合同中对此作出约定，或者在员工手册中进行规定。公司可以规定员工不能作为与本公司有竞争关系的其他公司股东。若没有规定，仅可从竞业限制的角度追究。但若员工仅仅担任股东，往往难以追究其责任，因为股东不与公司签订劳动合同，只是出资而未参与实际经营。
当然这是从证明的角度进行思考，若公司无法证明员工在另一个公司参与实际经营，但实际上可能参与，此类情况很难追究其责任。若员工与竞争企业签订了劳动合同，公司取得了该证据，则可以追究员工违反竞业限制约定的责任。
在这两类员工违反竞业限制条款的时，若企业后续决定对其进行起诉，需要准备哪些材料？在证据固定上有何技巧和可借鉴的方案？
【专家解答】最基本的是双方约定，包括劳动合同以及保密与竞业限制协议，另外是支付竞业限制补偿的证据，主要是银行的流水单。实践中，一些员工会将银行卡注销，以此宣称没有收到补偿金，不需要履行竞业限制，在此情况下，用人单位可以持续支付，并将银行底单保留完整，以表明企业并不是未支付，只是被退回了。
另外，公司可以进行一些告知工作，通过电子邮件、邮局寄信等适当方式对此进行记录。最有效的方式是进行公证，包括电子邮件等重要函件以及员工违约的证据，若能够拿到员工与下家签订的劳动合同以及相关协议则更有利。企业也可以通过向法院申请调查令，到社保局查询该员工所在公司或是通过内部关系知晓其工作单位，但并不能要求对方出示书面文件，因此该调查手段是有限的。
上述手段都可以采用，但不能确保有效，一般而言较难查证下家的工作记录，因为无法获取劳动合同。并且有些员工会通过派遣或是外包、顾问的形式给下家提供服务。
问题三：
从事微商的员工应当如何管理，是否需要纳入双重就业的范围？如何举证对本职工作会有影响？
【专家解答】首先要区分时间，若是业余的时间从事微商工作就很难对其进行约束，但是公司可以规定员工在上班时间不得从事微商工作，在规章制度或者劳动合同中进行明确约定。
若员工利用业余时间从事微商是很难对其进行约束的，因为《劳动合同法》并不限制兼职。但是公司可以进行一定的劝阻。
劳动合同主要是一种格式条款，也可以通过民主程序在劳动合同中做出一些规定，将违反情形和责任进行细致的规定，将来发生争议，公司胜诉的可能性就大一些。
问题四：
在员工离职后，在履行竞业限制期间，公司突然解除竞业限制，员工可主张三个月的经济补偿金。若是在职的情况下，公司想要解除竞业限制，员工是否可以主张经济补偿金呢？公司是否需要说明若在职期间解除则不需要支付经济补偿金？
【专家解答】这一程序需要通过法律程序行使，在职期间不存在这一方面的问题，公司若要解除竞业限制随时可以通知，包括离职最后一天，在离职前通知则不需要支付三个月的补偿金。
公司不需要说明，这一规定在司法解释中非常明确。若出于约束或是告知对方的目的，也可以在劳动合同或其他协议中进行规定。
问题五：
一些需要岗前培训的员工虽然签订服务期协议，但是没有完全履行服务期协议并在期间提出离职，并在此情况下不愿意签订任何的书面资料，对企业管理造成很严重的影响，除了直接进入诉讼程序是否有其他经验可供借鉴？
【专家解答】此种情况可将费用特定化，将培训产生的费用特定。例如，会议费用分摊给每一个员工，将费用特定化在每一个员工身上。诉讼之前可行的办法之一是由律师发出律师函。
分享嘉宾
齐斌
信栢律师事务所主任、管理合伙人
齐斌律师是上海信栢律师事务所主任及中国劳动法服务主管合伙人。信栢是一家独立律师事务所，亦为普华永道全球网络的成员机构。齐律师毕业于北京大学法律学系（现法学院），毕业后在劳动部政策法规司法规处工作三年，曾参与《劳动法》起草、修改和论证。齐律师现任中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员、上海市律师协会劳动法业务研究委员会副主任、上海市浦东新区政协委员、民革浦东区委委员，兼任上海大学法律硕士研究生导师、上海海事大学法律硕士专业研究生校外指导老师，以及上海市法学会“一带一路”法律研究会理事。齐律师1999年起从事律师工作，母语为中文，英文流利，可以阅读日语并用日文简单交流。
精通领域：
劳动法、公司法、外商投资、争议解决
主要经验：
齐律师专注于劳动法律服务，曾代表多家内、外资企业解决多起重大人事、工会、劳动争议案件，如集体合同谈判、集体裁员、解除高级管理人员职务或高级管理人员离职、员工罢工、员工安置等等，并为多家企业起草或修改符合各地有关劳动管理规定的劳动合同、就业规则等。
除日常劳动法律服务外，齐律师擅长协助客户进行重大谈判、仲裁和诉讼，并处理疑难、突发事件或危机。
齐律师曾为国内外数百家企业提供法律培训、进行劳动人事合规调查包括重组并购中的劳动人事尽职调查，并提供与解除或终止劳动合同及补偿金、赔偿金、违约金的适用相关的法律咨询。
齐律师服务的客户涵盖金融、贸易、制造、化工、矿业、计算机、互联网、医院等诸多行业。
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