LCOUNCIL推荐 | 中国建设工程争议解决年度观察研究报告⸺结合《建设工程施工合同解释（二）》分析
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特邀专家 | 君合律师事务所 合伙人 周显峰律师
亮点 | 报告精选+议题提纲
背景介绍
10月29日，最高院审议并原则通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》，建筑行业具有投资规模大、建设周期长、能源消耗高等特点，其面临的限制法律风险相对于其他行业而言更多。
我国建筑业投资经营方式和监管政策发生变化，司法实践中建设工程施工合同纠纷案件数量和涉案标的额大幅上升，实践中不断涌现新类型案件与新的争议问题。建筑行业有哪些新动态，建设工程施工合同纠纷的法律适用中有哪些新热点与难点问题，合同效力、价款结算、工程质量验收、工程拖期应对等实务履行中的各项问题，成为了企业法务关注的重点问题。
本期LCOUNCIL报告精选
【案例1】总承包合同解除后对分包合同存续性的影响
1. 基本案情
2003年12月8日，美国T公司（以下简称“T公司”）聘请S工程株式会社作为加药间控制室及卸料棚PLG站各1幢、办公室及加热间各1幢、生产厂房1幢（以下简称“扩建工程”）的总承包单位，并签订了《关于扩建中华人民共和国G工程塑料厂的中国国内工程、采购和建筑协议》（以下简称“EPC合同”）。
随后，S公司将土建工程分包给了某省土木建设公司（以下简称“土木公司”）。
2004年11月15日，因工程拖期，S公司通知土木公司停工。
2004年12月31日，S公司与土木公司订立《和解协议》，约定复工后的土建工程完工期限。
2005年12月16日，因未能在《和解协议》约定的完工日期即2005年6月30日完工，T公司书面通知S公司于2005年12月31日解除EPC合同，并附表列明要求移交资料。S公司书面确认同意解除EPC合同。
2005年12月19日，S公司书面通知土木公司，T公司已与S公司解除EPC合同关系，并将于2005年12月31日生效；S公司与土木公司之间的合同关系相应地于该函之日起14天后解除，土木公司必须立即退出项目场地，并且递交与项目有关的建筑文件及其他文件。
土木公司复函称，由于S公司违约给土木公司造成巨大损失，在双方就退场费用和赔偿事宜达成一致并签订终止协议前，将依法保护施工现场，其他单位无权干涉。
2005年12月31日，T公司致函土木公司，要求土木公司于2006年1月15之前无条件离场，之后又通知其参加现场移交会，但土木公司仍拒不离场。
2006年2月27日，T公司以土木公司为被告发起诉讼，请求判令土木公司立即撤离项目现场，同时申请先予执行。
2006年3月9日，土木公司以S公司、T公司为共同被告，提起另案诉讼，请求判令S公司继续履行《和解协议》，但此后变更诉讼请求为解除《和解协议》，并要求确认其享有优先受偿权；S公司在该案中提出反诉，请求判令解除《和解协议》。2011年12月20日，另案终审认定T公司、S公司和土木公司之间为发包—总包—分包关系，并判决《和解协议》解除（但未明确解除时间），且土木公司享有优先受偿权。
2. 争议焦点
第一，总承包合同与分包合同之间是否具有主从关系；
第二，分包合同（即《和解协议》）何时解除；
第三，分包商不撤离施工现场是否有合法依据。
3. 裁判观点
第一，关于总承包合同与分包合同之间是否具有主从关系几方意见不一：T公司、S公司均主张土建工程分包合同具有从属性质，是EPC总承包合同的一部分，EPC合同解除必然导致分包合同解除；而土木公司则主张根据另案终审判决，两个合同是独立的合同，不具有从属关系。一审、二审法院均支持了土木公司的主张，认为尽管总包合同、分包合同在内容上有一定关联性，但从法律上是两个独立的合同，不具有主从关系；T公司与S公司之间协商解除EPC合同，由于土木公司不是EPC合同的当事人，因此对其没有约束力，EPC合同的解除并不影响分包合同（即《和解协议》，下同）的效力。但是，最高人民法院经过提审，虽然认定S公司与土木公司之间的分包合同有效且独立于总包合同，但在处理结果上否定了原审法院观点，即认为该分包合同虽然独立于总包合同，但总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础。总包合同解除后，S公司即丧失了总承包人的法律地位，S公司与土木公司之间的分包合同即失去了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷于履行不能，在此情形下，分包合同应予解除；即使S公司可能因此向土木公司承担相应的违约责任，但这不能作为阻却分包合同解除的事由；总包合同解除必然导致分包合同解除。
第二，关于分包合同何时解除，一、二审法院根据另案终审判决未写明具体解除时间的事实，认定分包合同应自另案终审判决生效之日，即2011年12月20日。但是，最高人民法院认为，由于总包合同解除必然导致分包合同解除，在本案中，分包合同解除时间应与总包合同解除的时间同步，即为2005年12月31日。
第三，关于分包商不撤离施工现场是否有合法依据，一、二审法院认为土木公司基于分包合同取得占有涉案施工现场的权利，自分包合同生效之日起持续存在，直至合同依法解除或终止，即2011年12月20日。但是，最高人民法院认为，土木公司撤场是分包合同解除的必然法律后果，土木公司对S公司的债权不能对抗T公司对施工现场的物权，T公司要求土木公司2006年1月15日前撤离施工现场的诉求应当得到支持。
4. 纠纷观察
本案从2005年12月争议发生到2016年12月最高人民法院终审判决，前后超过10年。本案对当前建设工程领域，特别是工业EPC工程领域日益频发的与合同解除有关的争议处理，具有现实的指导价值，具体体现在：
首先，最高人民法院明确认定总承包合同与分包合同不具有主从关系，且两者为独立的法律关系，但前者的解除将导致后者的同步解除。
其次，最高人民法院明确认定分包合同解除后，分包人无权继续占有施工现场，否则构成违约或侵权。这对于制止实践中施工单位通过占据施工现场主张债权或优先受偿权的不当行为，具有重要的指导意义。
再次，我们特别注意到，在本案中，最高人民法院认为《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第268条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，据此，分包合同发包人S公司也可以根据该规定随时解除分包合同——这应当是最高人民法院首次在判决中认定，建设工程合同发包人有权根据《合同法》第268条的规定，享有随时解除合同的权利。必须强调的是，尽管在国际工程实践中，合同约定发包人享有任意解除权或便利解除合同权利（Termination for convenience）是一种惯例做法 ，但在中国建设工程实践中，一方面，中国建设工程合同示范文本罕有约定发包人任意解除权；另一方面，发包人能否依据《合同法》第268条享有法定任意解除权，仍存在不同司法实践，其中具有代表性的持否定意见的，是广东省高级人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）的立场。
议题提纲
建设工程施工合同审核要点以及履行管理实务经验分享——结合《建设工程施工合同解释（二）》分析
一、合同约定行政审计作为结算依据
二、实际施工人直接起诉发包人的权利限制——结合《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》征求意见稿
三、EPC合同性质与管辖
四、与工程总承包合同及相关分包合同效力有关的特殊问题
分享嘉宾
周显峰
君合律师事务所 合伙人
业务领域：
基础设施与项目融资 房地产与建筑工程 争议解决
职业资格：
周显峰律师于 2006 年取得中国律师执业资格，现为中华全国律师协会会员，并拥有中国国家一级建造师、英国皇家特许测量师学会会员(MRICS)、英国皇家特许建造学会会员(MCIOB)、英国土木工程师学会(ICE)关联会员、国际工程合同认证专家（B 级）等资格。
工作经历：
周显峰律师曾任清华大学国际工程项目管理研究院特聘教授，现为建设法律协会（中国）副主席、天津大学—何伯森国际工程管理教育发展基金理事、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。
周显峰律师拥有工程与法律复合背景，是中国境内首位工程法律研究方向博士, 在大型公共建筑、工业生产线、能源与基础设施等工程建设领域拥有丰富经验，擅长在国内外大型能源与基础设施项目全过程风险管理，EPC 总承包、索赔与反索赔、工程保险与保函、争议解决等领域，为当事人提供“国际化品质、中国式服务”。
周显峰律师连续入选《钱伯斯亚太法律指南》（Chambers and Partners）“项目与基础设施”和“建筑工程”律师名录，以及《法律名人录》（Who’s who legal）“建设工程”律师名录。
完整内容及案例解析将于LCOUNCIL每月速递2018年12月刊第59期“中国建设工程争议解决年度观察研究报告——结合《建设工程施工合同解释（二）》分析“发布。
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