LCOUNCIL推荐丨知识产权系列（一）《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》解读
特邀专家 | 立方律师事务所 合伙人 刘延喜
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Q：在实务当中若权利人希望就其商业秘密，主要是包括技术秘密向法院申请行为保全，为了提高申请及获取法院支持的可能性，需要向法院提交哪些证据呢？法院是否可以在有限期间内对涉及专业技术内容的商业秘密相关资料进行判断，并且做出决定？
A：此最高法院司法解释里附的五个案例其中一例涉及商业秘密，有作为行为保全客体类型之一应该满足正常的要件：第一权利是否稳定；第二权利是不是必须；第三权利是否要提供担保。商业秘密有四个要件，第一不为公众所知悉；第二具有价值；第三采取合适的保密措施；第四满足商业提供的技术条件。商业秘密一旦泄露会直接造成不可挽回的损失，与专利不一样，专利是公开的技术，任何人都可以使用。商业秘密比一般的专利更容易造成不可挽回的损失，和商业秘密相关的保全请求对专利而言会较难，因为商业秘密权利不需要登记，但是专利一般都会登记，这样判断相对更容易。若商业秘密的某些信息有形存在的，如存储在U盘、电脑里，由此看较容易，但是从商业秘密的所有权和商业秘密内容而言有点吃力。
Q：若权利人希望就其专利技术向法院申请行为保全，为了提高申请的成功率，要向法院提交哪些证据比较好呢？
A：首先专利的权利是稳定的，若专利为发明专利则更好，若专利为有效的程序则更稳定，若专利在其他国家亦有专利权则更有利，若无相关的证明则较麻烦，需提交报告。另外，侵权较麻烦，原告须承担证明责任，若能够在立案之前或者在法院之前请第三方相对专业的机构做专利侵权报告则有利，若无则处于被动地位。最后，保全之后采取禁令一般造成的损失不可挽回，或者市场份额会受到显著的下降。
Q：此前商标类的行为禁令，因为商标和专利有一些不同，专利一般是用于产品之上，受到禁令之后将相关的产品下线或者禁止销售，但是商标有一些不同，除了用在产品上还会用在线下商铺的招牌或者户外广告上，若收到禁令要对这些一一拆除吗？若量太大或者考虑遍布全国各地，若有一些疏忽的话是不是会违反禁令的规定呢？
A：商标的禁令比较麻烦。第一，商标专利人具有排他权，范围广泛。法院做禁令裁定会基于某种原因，不是所有的商标使用行为都具有紧迫性，必须申请禁令。法院裁定禁令，应在停止目前紧急不可挽回造成损失的情况下。严谨的裁定应该指出具体行为，从而具有可操作性。第二，时效期限。禁令的裁定发放当事人，即请求人和被请求人，需要时间。请求人或第三人不在控制范围内的产品难以发生作用，如产品已经销售。需要同时考虑缓存期和义务合理的能力范围，法院超过了一般期限的苛责要求是不合理的。
知识产权案件行为保全请求的策略要点
（一）禁令是刚需吗？
据不完全统计，过去五年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件。
结合新保全案件的经验以及司法解释，了解企业申请禁令的特点。第一，禁令是否为刚需，是否所有的知识产权案件或者信用案件都需征求禁令，即诉前或诉中行为保全。个人认为欲速则不达，知识产权侵权案件的正常程序，即法院经过裁定一审、二审，历时一年或者一年半得到最终结果，这是正常的规定。第二，按需申请，如前述高通案。第三，最高院数据，据不完全统计，过去五年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件。但是这个数字不是特别完全，从大数据的角度看，全国不可能有这么少。从这个方面而言，诉前或诉中禁令不是刚需。
（二）如何确保禁令得以实施？
司法解释第十九条：“申请人同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的，人民法院应当依法分别审查不同类型保全申请是否符合条件，并作出裁定。为避免被申请人实施转移财产、毁灭证据等行为致使保全目的无法实现，人民法院可以根据案件具体情况决定不同类型保全措施的执行顺序。“
例如法院做出裁定，侵权行为相关公司拿到裁定不实施，这种情况下应有配套措施：法院同时采取保全措施，第一设备保全，第二产品库存、办公用地保全，一定程度上可以限制侵权行为的发生。
举个案例，某一韩国公司，当时也是与专利相关的诉前禁令案件，法院做出裁定的同时，我们进行了证据保全和财产保全，证据保全就是取得样品，财产保全就是对产品库、产线进行查封，这样就切实的保证禁令可以得到实行。
（三）禁令有风险，申请要慎重
禁令有风险，申请要慎重。司法解释第16、17、18条规定了客观归责非过错原则。这与上述案件原则不一样，一定要清楚如果权利有瑕疵，赔偿的数额问题，即因错误行为保全带来的法律后果。
刘延喜
立方律师事务所 合伙人
执业领域涉及全方位的知识产权法律业务，包括专利商标代理、知识产权战略、企业知识产权法律顾问、知识产权许可以及知识产权诉讼和维权等，尤其擅长复杂的涉外知识产权诉讼案件。除传统知识产权业务以外，在反不正当竞争、反垄断、反倾销领域也有丰富的理论和实践经验。
完整内容及案例解析详见LCOUNCIL每月速递2019年2月刊第61期《知识产权系列（一）《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》解读——结合近期行为禁令运用案件》
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