专家点评| 进场费，你还在背商业贿赂的黑锅吗？
本期背景
反不正当竞争法送审稿中增加了关于“滥用相对优势地位”的规定。无疑，这是相对于反垄断法中的“滥用市场支配地位”的降级适用，同时不难发现其中第四条（“经营者不得利用相对优势地位，滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益”）是为商超与供应商之间的“进场费”等商超费用而度身定制的。
其实，包括“进场费”在内的商超收费一直以来备受诟病，也甚至一度被认为是商业贿赂。那么，商超与供应商之间关于此类费用的恩恩怨怨究竟怎么看，本文拟抛砖引玉。
LCOUNCIL特邀专家：Lawrence Hu Partner
MWE China Law Offices
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Compliance & Litigation；
Tax & Customs
进场费不是商业贿赂
2011年12月，商务部、发展改革委、公安部、税务总局与工商总局曾联合发文《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》，其中规定禁止违规收费。零售商利用市场优势地位，向供应商收取的合同费、搬运费、配送费、节庆费、店庆费、新店开业费、销售或结账信息查询费、刷卡费、条码费（新品进店费）、开户费（新供应商进店费）、无条件返利等均属于违规收费。
同时规定，工商行政管理部门依法查处商业贿赂、促销活动中的不正当竞争行为，会同发展改革（物价）部门清理大型零售企业利用市场优势地位违规收费的行为。公安机关对涉嫌商业贿赂及其他经济犯罪行为及时立案侦查。
其实上述规定并不是第一次给包括“进场费”在内的商超收费扣上“商业贿赂”的帽子，早在2001年国家工商总局曾对此作出批复（工商公字[2001]第152号）。其背景是湖南南平和堂实业有限公司在柜台联营中收取对方商业赞助金、宣传费、广告费的行为，应是对宣传行为、广告行为及其他具体商业行为所支出的费用。如果未发生宣传、广告等相应的具体商业行为，而是假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，构成商业贿赂。
但是，本文认为，暂且不论商超收费是否合理，它都不构成商业贿赂。如上例，收取对方商业赞助金、宣传费、广告费但未提供相应服务仅仅是违约行为，供应商完全可以去法院起诉商超；即使没有提供相应服务，如果商超把这些商超收费的名目全部改成折扣或者返利，同时明示入帐，那么按照规定是不是就不构成商业贿赂了？也就是说，这样可以轻松“洗白”的“商业贿赂”根本就不是商业贿赂。其实，很多商超在上述规定出台后也是这样做的。
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商超赚钱不是靠“买卖”
之所以商超能这样“嚣张”地收取包括进场费在内的费用，是由其与供应商的交易地位决定的。可以想象，如果是在改革初期物资紧缺的时代，商品为王，当时即使有商超，那商超也一定不敢收取这样的费用；但是，时至今日、时过境迁，商品供应充足、渠道为王，商超无疑在与供应商的交易中处于相对优势地位。
在大家的想象中，商超是通过向供应商采购货物并向消费者出售后来赚取进销差价的；但是，商超的渠道优势也是以它的区位优势决定的，其本身也要为这样的区位优势向业主支付价格不菲的租金的，反过来也就逼着他们要充分在区位优势中实现利益。
所以，在商超与供应商的交易中，商超担心某些供应商的某些货物滞销，那么在传统进销模式下，商超采购的资金将被占用，同时商超的仓库与货架也被占用，风险太大；当然，如果商超仅仅满足于提供场所而收取定额租金也就可以规避货物滞销的风险，但是无疑又无法对某些货物的大卖而分一杯羹。所以在商超与供应商的权衡之下，双方只能达成共担风险（商品一段时间滞销占用货架仓库）、共享利益（固定收费＋商品销售分成）的模式。其实，上海高院也已经出过类似的司法解释，将商超与供应商的交易模式定性为合伙型联营。
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新反法能无效商超与供应商之间的合同吗？
之前，商务部于2006年7月13日颁布《零售商供应商公平交易管理办法》，其中对于部分商超收费持否定态度。但是从法律上来说，这个规定毕竟只是行政规章，供应商无法依此向法院主张其与商超合同中的部分条款无效。
但是此次新反法如果正式通过，那么滥用相对优势地位一下将这个问题提升到法律的层面，至少在理论上供应商是可以据此主张无效的（估计只有不再准备与某一商超合作的供应商才敢起诉）。所以，商超与供应商如何应对新反法的通过将是一个迫在眉睫的问题。
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本期分享专家
胡志强律师（Lawrence Hu） 元达律师事务所 合伙人
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胡志强律师曾多次受邀工商部门对商业贿赂问题的会诊，擅长于帮助客户在商业贿赂案件中“做减法”。
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