从《反垄断法》恢复市场竞争状态第一案，看“未依法申报”对企业合规的启示

2021年7月24日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）针对腾讯控股有限公司（“腾讯”）于2016年7月收购中国音乐集团股权涉嫌违法实施经营者集中,公布了行政处罚决定书。市场监管总局对腾讯处以50万元顶格罚款并责令腾讯及其关联公司于30日内解除独家版权、停止高额预付金等版权费用支付方式等，恢复市场竞争状态。市场监管总局深入调查了本次交易中违法实施经营者集中的事实，并对参与集中的经营者在相关市场的份额、控制力、集中度以及对市场进入和消费者影响等因素做出详尽的分析。不仅如此，市场监管总局还广泛征求有关政府部门、行业协会、专家学者、同业竞争者意见，最终做出了本次处罚决定。

本次调查案件意义重大：

• 首先，这是中国的反垄断执法机关自2008年《反垄断法》实施以来第一次对于未依法申报交易不仅处以罚款，而且附加了限制性条件；

• 其次，更重要的是腾讯所承诺采取的一些合规措施似乎不仅限于本次交易本身，而且对于其未来在网络音乐播放平台市场上的商业模式以及从事并购交易均有较深远的影响。因此，该案件为企业未来在并购交易中的经营者集中申报的合规义务敲响警钟，值得企业予以高度关注。

我们在以下部分对于该案的主要看点进行了梳理，并分享我们对于该案对企业在经营者集中申报以及合规方面影响的一些思考。

案件简介

腾讯通过2016年的交易获得中国音乐集团61.64%的股权，取得对中国音乐集团单独控制权，市场监管总局认定该交易构成《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。并且腾讯与中国音乐集团在2015年的全球以及境内营业额均达到经营者集中申报标准。因此，本次交易理应进行事先反垄断申报。

在分析交易的竞争影响时，市场监管总局认定本案相关市场为中国境内网络音乐播放平台市场。同时，在分析并购双方的市场地位时，除了收入规模外，市场监管总局也参考了月活跃用户数，同时也将用户月使用时长纳入考量标准。通过这些标准，市场监管总局认定双方在2016年时均列市场前两位，合计市场份额超过80%。此外，市场监管总局认为交易减少相关市场主要竞争对手、且进一步提高相关市场进入壁垒，削弱市场竞争。

首次对未依法申报的交易附加了“采取措施恢复相关市场竞争状态”的限制性条件

《反垄断法》第四十八条明确规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”

尽管《反垄断法》明确规定了市场监管总局可以对违法实施经营者集中的经营者责令处分股份或资产以及采取措施恢复到交易前状态等必要手段，但是在过往的未依法申报调查案件之中，从未出现罚款以外的处罚。包括7月7日，市场监管总局对22家互联网企业违法实施经营者集中做出的行政处罚，总局对所有涉案企业也仅仅处以50万人民币的罚款。

但是在本案中，市场监管总局首次对未依法申报的交易要求采取措施，恢复相关市场竞争状态。

处罚措施

1. 要求腾讯终止音乐独家版权

市场监管总局在处罚决定中，责令腾讯采取措施恢复相关市场竞争状态，具体措施包括：

• 要求腾讯采取行动并于三十日内解除独家音乐版权;

• 无正当理由不得要求上游版权方授予腾讯优于竞争对手的条件;

• 停止通过高额预付金等版权费用支付方式以变相提高竞争对手成本。

评论：

根据相关媒体公开报道消息^[1]，中国监管机关此前密切关注腾讯与上游版权方之间的独家协议，不排除市场监管总局借此次的未依法申报处罚决定，同时规范遭诟病已久的网络音乐独家版权问题。

2. 对腾讯未来交易进行经营者集中申报的合规要求

此外，腾讯对于其未来的并购交易在经营者集中申报方面做出了以下的承诺：

• 在未来交易时，如果交易达到国务院规定的申报标准的，应当事先向市场监管总局申报；

• 如果交易未达到申报标准，但是交易可能产生具有排除、限制竞争效果的，需要事先申报；

• 如果相关交易未构成需要进行申报的经营者集中，不得参与相关企业除法律规定的保护小股东权益相关事项的经营决策。

评论：

从这些承诺来看，第一条的申报要求适用于所有企业，即在其交易满足申报标准时需要依法进行申报；但是从第二条开始腾讯似乎承诺了高于一般经营者集中申报义务的要求，对于某些交易，即使交易方的营业额未达到申报标准，只要是“可能会产生具有排除、限制竞争效果的交易”也需要事先向总局申报。（此类交易多包括涉及收购中小初创企业的“扼杀式收购”（Killer Acquisition）。）目前对于未达到申报标准的交易，如果交易可能会带来竞争问题，虽然反垄断执法机关有权主动或者根据举报进行调查，但相关企业一般无义务主动事先进行申报。由于《反垄断法》并未明文解释何谓“可能会产生具有排除、限制竞争效果的交易”，而且反垄断执法机构有较大的自由裁量权，这也就意味着，如果未来有企业面临类似处罚，在判断未达到申报标准的交易是否进行经营者集中申报时，需要逐案分析交易可能带来的竞争影响，并且在没有把握的情况下，可能需要事先进行申报。第三条则更加具体地限定了腾讯在其交易未构成经营者集中交易下（也就是说如果公司主张未获得控制权因而交易不构成需要进行申报的交易），其所能获得的权利仅限定于法定的小股东权益^[2] 。值得关注的是，虽然本次案件的处罚决定是限于一个未申报的交易，但是该处罚决定却会对腾讯未来从事少数股权交易投资所能拥有的公司治理方面的权利产生较大影响。

针对本案的一些思考

1. 本案的结果是否意味着未来在处理未依法申报交易的情况下，市场监管总局都会附加罚款以外的条件？

本次决定并不意味着未来在处理未依法申报交易的情况下，市场监管总局都会附加罚款以外的条件。不过，如果交易本身触发竞争关注，则市场监管总局采取附加罚款以外的限制性条件的可能性将会更高。

如上文所述，在处理未依法申报的交易时，市场监管总局有权对企业采取除罚款以外的措施，因此企业在未来面对未依法申报交易的案件时应当谨慎处理，并且及时与执法机构进行沟通，积极补充申报，尽量降低被附加除罚款以外的限制性条件的可能性。

2. 独家协议是否不再被允许？

本案体现出市场监管总局持续将独家协议视为反垄断执法重点。但是，本次处罚中市场监管总局也给出了独家协议的例外：腾讯被允许与独立音乐人签订独家协议但是合作期限不得超过三年，与新歌首发的独家合作期限不得超过三十日。从这些例外可以看出总局一方面关注独家协议可能对市场竞争所造成的破坏，同时也了解在特定情况下独家协议依然有其必要性。

同时我们认为，反垄断执法机构也在通过此次案件的决定传递一个相对强硬的态度——市场监管总局可以对违法违规企业采取相应的处罚，也有决心整治特定行业内排除竞争、提高壁垒的行为。尽管此次处罚针对的是音乐版权方面的垄断问题，我们也可以从中看出未来在其他行业中独家协议可能会面临更加严格的反垄断监管。

3. 类似处罚会对企业的未来商业实践造成什么影响？

首先，类似的处罚决定将会对违法公司未来的商业模式产生巨大影响。以本次腾讯的处罚决定为例，此次处罚对腾讯的业务模式带来重大影响，很大程度改变未来腾讯在与其他音乐授权人签署版权授权协议时的策略。我们预计未来市场监管总局在其他未依法申报交易的处罚中附加相关条件时，也有可能以相关限制性条件作为重要的手段整治各个行业中存在或潜在的垄断问题。

其次，类似的处罚决定会直接影响公司未来的并购交易。如前所述，市场监管总局对腾讯处罚决定还会影响其日后的并购交易。不仅是腾讯，任何企业在受到此类处罚决定后可能影响到其未来评估一项交易是否需要进行经营者集中申报。

• 根据《反垄断法》，公司在判断交易是否触发反垄断申报时，仅需要考虑交易是否构成经营者集中（考虑因素是收购方是否取得目标的控制权）、交易是否达到经营者集中申报门槛。

• 但如若面对上述的处罚结果，企业则需要在收购并购之前：

1. 考虑其在少数股权收购交易中是否会取得除法律规定的小股东权益以外的权利，继而会使得该少数股权收购交易被视为经营者集中、在营业额达到门槛的前提下需要申报；或者考虑选择放弃法定的小股东权益以外的权利；及
   

2. 就构成经营者集中但未达到营业额申报标准的交易，分析该交易是否具有排除、限制市场竞争的作用，继而判断是否需要事先进行申报。

因此未来类似的处罚决定将毫无疑问对任何企业计划进行的商业交易产生重大的影响。

最后，需要提醒的是，在《反垄断法》修改后，未依法申报的罚款可能不止是50万元。《反垄断法》目前正在修订中，预计今年年内通过。在修订的《反垄断法》下，相关机关已考虑进一步提高罚款金额，例如在市场监管总局于2020年1月公布的《反垄断法（修订草案）》中，未依法申报的罚款拟被修改为“涉案经营者上一年度营业额1%-10%”，但是该等罚款标准尚未最终确定。

通过本案，我们可以看出市场监管总局对于未依法申报案件的处罚并不仅仅停留在50万元的罚款，甚或可能影响企业的业务模式及未来的交易。尽管目前仅仅有一家企业遭遇上述处罚，但是各行各业的企业仍然要提高警惕，避免“未依法申报”行为对企业的经营和未来从事并购交易的能力带来不利影响。

1. 根据路透社2021年5月17日报道，” Tencent Music says facing increased China scrutiny, is committed to laws”， https://www.reuters.com/technology/tencent-music-posts-24-rise-quarterly-revenue-2021-05-17/

2. 举例而言，这包括《公司法》下的一些权益，例如查阅股东会会议记录、董事会会议决议、公司会计账簿等文件；单独或者合计持股超过特定比例的小股东可以在股东大会中提案、请求召开股东大会、及否决修改公司章程、增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式的决议等。