反垄断之经营者集中怎么认定？商务部反垄断局处长叶军：三种界定模式！

文章来源：中国法学杂志社

文章作者：叶军 商务部反垄断局处长，法学博士

内容提要

为防止经营者集中产生排除、限制市场竞争的效果，世界上绝大多数司法辖区都要求达到申报标准的经营者集中事先进行反垄断申报，经反垄断执法机构批准后方可实施。除取得资产所有权和经营者合并以外，在取得股权及类似权益的情形下，原本相互独立的市场竞争力量之间是否发生集中的判断标准相对模糊，界定拟议交易是否属于经营者集中存在较大的不确定性，我国的经营者集中反垄断立法和执法也面临如何消除这种不确定性的问题。考察各司法辖区的解决之道，发现不同界定模式背后有不同的法律传统、现行法律体系和执法机制等背景和原因。我国应以《反垄断法》第20条为基础，通过《反垄断法》的配套立法对“控制权”和“施加决定性影响”做出混合模式的阐释，根据执法经验和数据统计界定取得“施加决定性影响”的最低量化标准，增强法律实施的确定性，提高执法效率，降低申报成本，节约执法资源。

关键词

反垄断  经营者集中  界定模式

反垄断法上的经营者集中是经营者通过合并、购买股权或资产等各种不同的方式，引发或强化独立市场力量间联系的行为，其实质在于原本相互独立的经营者之间的控制关联关系发生变化。只有原本相互独立的经营者之间的控制关联关系发生变化才可能对市场竞争产生影响，各司法辖区立法执法及其赖以存在的经济学和法学理论对此也持相同立场，但在如何确认控制关联关系变化以及控制关联关系变化在执法中的地位等方面，不同司法辖区的做法却大相径庭。为提高经营者遵照《反垄断法》依法申报的预期和确定性，为我国经营者集中反垄断立法执法工作提供更坚实的理论支撑，笔者研究了主要司法辖区的做法，结合我国的立法和执法实践，将当今反垄断立法和执法领域界定经营者集中的做法归纳为三种模式，即以控制变更认定为核心的认定模式，欧盟是这种模式的典型代表；以法律规定为核心的推定模式，美国是这种模式的典型代表；兼具以上两种模式特点的混合模式，德国是这种模式的典型代表。 

一

以欧盟为代表的认定模式 

欧盟是认定模式的典型代表，认定模式通常不会对控制变化做出量化规定，而只是原则性地规定发生控制变化的交易属于经营者集中，通常表述为：取得控制(或者控制权)，控制(或者控制权)发生实质变化，取得控制(或控制权)或能够施加实质性(或决定性或重大的或显著的)影响等等。在确认拟议交易是否发生控制变化，进而确定是否构成需要申报的经营者集中时，反垄断执法机构往往需要借助相关法律的实施细则、法规、指南及通告等更具体的下位法文件，甚至借助没有法律约束力的指导意见、理论阐释、既往案例和执法经验进行判断。欧委会据以判断拟议交易是否属于经营者集中的核心是，根据拟议交易的各种事实因素，判断交易实施前后控制是否发生变化。欧委会涉及该问题的执法经验和执法依据主要体现在《欧盟理事会关于经营者集中控制的第139/2004号条例》和《欧盟委员会关于第139/2004号理事会条例项下经营者集中控制管辖汇总的通告》中。

《欧盟理事会关于经营者集中控制的第139/2004号条例》第3条规定了经营者集中的定义，把经营者集中界定为“引发控制发生永久变化的行为”，同时列举了能够引发控制永久变化的具体行为形式，但未对何为“引发控制发生永久变化”做进一步解释，为如何认定留下了空间。

《欧盟委员会关于第139/2004号理事会条例项下经营者集中控制管辖汇总的通告》是《欧盟理事会关于经营者集中控制的第139/2004号条例》的下位法，是此前四个相关通告《欧盟委员会关于第4064/89号理事会条例项下集中概念的通告》、《欧盟委员会关于第4064/89号理事会条例项下全功能合营企业概念的通告》、《欧盟委员会关于第4064/89号理事会条例项下相关经营者的通告》和《欧盟委员会关于第4064/89号理事会条例项下营业额计算方法的通告》的替代和汇总。《欧盟委员会关于第139/2004号理事会条例项下经营者集中控制管辖汇总的通告》将《欧盟委员会关于第4064/89号理事会条例项下集中概念的通告》和《欧盟委员会关于第4064/89号理事会条例项下全功能合营企业概念的通告》的内容合并，分为先前独立企业间的合并、取得控制、控制的质变、全功能合营企业等集中情形，共同组成通告的B部分“经营者集中的概念”。该部分用近20页的篇幅详细阐述了控制的概念、单独控制、共同控制以及控制的实质变化，其核心仍然是相关企业控制关系和市场结构发生实质变化。《欧盟委员会关于第139/2004号理事会条例项下经营者集中控制管辖汇总的通告》将《欧盟委员会关于第4064/89号理事会条例项下相关经营者的通告》和《欧盟委员会关于第4064/89号理事会条例项下营业额计算方法的通告》的内容合并作为C部分“共同体规模”，其中确定“相关经营者”的规则是：“谁是相关经营者”取决于“谁是取得控制的直接参与人”，即合并或者取得控制的直接参与人是相关经营者；计算参与集中的经营者的营业额，需要将存在控制关联关系的经营者的营业额包含进去并对重合部分做必要的扣除，为简化营业额计算，此处的控制和关联关系限于50%以上的控制关系。 

根据欧盟的上述规定，“控制”是经营者集中反垄断申报审查制度中举足轻重的概念，可以说欧盟的经营者集中界定法律体系就是围绕“控制”展开的。在这个以控制为核心的法律体系中，确定拟议交易是否属于经营者集中，需要确认拟议交易是否使一个经营者获得对另外一个经营者的控制或者能够对后者施加决定性影响。按照欧盟法的规定和欧委会的做法，认定拟议交易是否导致取得控制，需要综合考虑各种因素，例如取得的股权比例、任命监事会或管理委员会成员的权利、目标公司的股权结构、股东出席股东大会及实际投票的情况等。据此，不妨把欧盟这种综合考虑各种因素，认定拟议交易是否导致控制变化，并以此作为判断拟议交易是否构成经营者集中做法，称为以控制变化认定为核心的认定模式。

除欧盟外，法国、瑞典等国家也在不同程度上采取了认定模式的做法。此外，由于欧盟成员国将经营者集中的反垄断管辖权部分让渡给了欧盟，在欧盟层面上实行经营者集中反垄断申报的“一站式服务”，符合欧盟申报标准的经营者集中向欧委会申报后，不需要再向各成员国申报；与此同时，按照欧盟的要求，成员国也在修改各自的反垄断法以与欧盟法保持一致，其结果是，欧盟成员国无论是立法还是执法，均日益与欧盟的认定模式趋同。例如，《瑞典竞争法》在2000年修订时即删除了前述第4条的规定，转而在第34条重新界定了经营者集中，修改后的规定基本是欧盟规定的翻版。 

除各司法辖区外，还有两个国际组织示范法涉及该问题，一是联合国贸易和发展会议的《竞争法范本——竞争法的可用实质性要点、评注和现行法律的不同方针(2003)》(以下简称《竞争法范本》)，二是经济合作组织(OECD)的“竞争法的基本框架(AFramework for Competition Law)”。虽然这些国际组织示范法对成员国没有约束力，但其内容通常是成员国不同法律体系妥协的产物，能够在很大程度上反映各司法辖区立法和执法的特点。一企业的部分或全部资产的权利，对一企业内领导机构的构成、表决或决策产生决定性影响的权利和契约。《竞争法范本》和“竞争法的基本框架”均将取得控制作为构成合并之外的经营者集中的重要因素，尽管两文件没有更详细的认定规则，但依据上述规定，拟议交易是否构成经营者集中仍需认定是否取得控制，从而更接近于以欧盟做法为代表的认定模式。 

二

以美国为代表的推定模式

美国的做法是典型的推定模式，推定模式并不否认经营者集中是独立经营者之间控制关联关系发生变化的行为，但由于在法律技术上认定控制变化过于复杂，具有很大的主观性和不确定性，对拟议交易是否发生控制变化，不同的申报人和执法人员可能会得出貌似合理但又完全不同的结论。为解决此问题，推定模式另辟蹊径直接规定，如果拟议交易属于规定的申报情形，达到了规定的申报标准，且又不存在豁免申报理由的都应当申报，拟议交易是否引发控制变化在所不问。在美国，全面合并和未取得控制的结构关联都应当申报并受到同样审查，而不管拟议交易是否取得控制或者是取得控制的步骤之一。

从《克莱顿反托拉斯法》(Clayton Antitrust Act of 1914)开始，经营者集中被纳入反垄断法的调整范围。《克莱顿反托拉斯法》第7条原则规定，禁止减少竞争或旨在形成垄断的股权收购，该法规定取得股权的情形本身就包含了收购部分股权，据此对少数股权收购适用《克莱顿反托拉斯法》可以不必借助于认定控制和关联关系变化。《塞勒—科佛沃法》(Celler-Kefauver Act of 1950)将前述适用范围从股权收购扩展到资产收购。《1976年哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976，以下简称《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》)则是对《克莱顿反托拉斯法》的补充并作为后者的第7A条，《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》创设了事前申报制度，规定了要约收购的情形，授权联邦贸易委员会在征得司法部同意后，对有关申报事项制定行政法规。《1976年哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法的法规、条例、声明和解读》(简称《并购前申报规则》)即系美国联邦贸易委员会在征得司法部同意后，于1978年7月31日制定发布并历经多次修改的行政法规。

纵观美国的上述法律文件，均直接规定了需要申报的具体情形，而未将控制变化作为构成经营者集中申报的必备条件。只有在2005年修订《并购前申报规则》时，增加了收购“非法人实体”(non-corporate entity或unincorporatedentity)的权益，发生“控制变化”才需要申报的条款，但此次修订是要求持有非法人实体的权益发生变化、达到申报标准的交易应当申报，目的是统一非法人实体和公司法人实体收购的申报要求。自此，无论是对法人实体，还是对非法人实体，进行股权或者资产收购，只要达到规定的交易额、年销售额及资产额标准，且不存在豁免情形的就应当申报，而不考虑是否取得对目标公司的控制，或者是否能够对目标公司施加决定性影响。美国的上述做法，偏重于适用具体数据指标来确定拟议交易是否需要申报，不需要遵从严格的逻辑以判断拟议交易是否引发控制变化并据此确定其是否构成经营者集中。在美国的立法和执法实践中，甚至根本就没有周延抽象的经营者集中概念，经营者集中在其立法和执法实践中被泛称为并购交易。

关于美国法规定的交易情形，从《克莱顿反托拉斯法》禁止减少竞争或旨在形成垄断的股权收购开始，经营者集中被纳入反垄断法调整，此后的《塞勒—科佛沃法》、《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》以及《并购前申报规则》等逐步把资产收购、要约收购，通常的股权、资产收购，以及特殊的企业合营、财产让予、知识产权独家许可使用等纳入到了需要申报的情形。

关于美国法规定的申报标准，《克莱顿反托拉斯法》第7A条明确规定了申报门槛，要求达到规定交易规模、年销售额及资产额的并购交易都应当申报。《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》2000年修订时规定，从2005年起，所有的HSR金额标准都将根据商务部发布的年度国民生产总值的变化而调整。此后，每年1月31日之前，联邦贸易委员会都根据当年国民生产总值相对于2003年9月30日为止的财政年度国民生产总值的变动比例，对申报标准数值进行相应调整并在《美国联邦公报》上公布。

关于美国法规定的豁免情形，《克莱顿反托拉斯法》第7条A(c)明确列举了12项豁免申报的交易，比较重要的豁免情形有：在交易之前，买方已拥有目标公司至少50%的股权；仅出于投资目的，交易实施后拥有目标公司股权少于10%；仅出于投资目的，由银行、银行协会、信托公司、投资公司或保险公司等机构投资者，依据破产重整或公司解散计划而取得目标公司投票权证券或在日常经营活动中取得资产等，法院会综合考虑各种因素确定拟议交易是否“仅出于投资目的”，如果收购方通过拟议交易能够获得对目标公司的影响力，会被认为不属于“仅出于投资目的”。在诉讼中则通过如下举证规则解决：如果收购方能够向法庭证明其收购仅仅是为了投资，作为原告的执法机构就必须证明被告事实上在行使投票权，否则就需要证明拟议交易会导致或试图导致实质的竞争减损。最后一项作为兜底条款，授权美国反垄断执法机构依据《克莱顿反托拉斯法》第7条A(d)(2)(B)豁免不可能违反反托拉斯法的收购、转让和交易的申报。

无论是规定的交易情形、申报标准，还是豁免申报的情形，美国反垄断法不关注拟议交易是否引发控制变化，也不关注拟议交易是否构成经营者集中，只要形式上符合法律规定并且不属于豁免的情形，达到申报标准的就应当进行申报。从逻辑上看，美国的做法很好地诠释了霍姆斯“法律的生命不是逻辑而是经验”的著名论断，美国的做法与其说是按照逻辑创设的法律构架进行论证和判断，倒不如说是根据社会经济生活的需要自然发展而来的经验总结。经验总结自然采取了最具操作性和最有效率的做法，即省却了对控制变化和是否构成经营者集中的认定，没有严格遵从逻辑的方法来构建经营者集中反垄断控制制度，而是依靠法律规定的拟议交易的外在形式要件，简单、迅速地判定拟议交易是否需要申报。据此，不妨把美国这种基于法律规定的形式要件为核心，以推定方式界定需要申报的经营者集中的做法称为推定模式。

美国反垄断法也规定了控制的概念，但其目的不在于解决拟议交易是否构成经营者集中的问题，而主要用于计算申报标准中销售额和资产额的主体范围，以确定拟议交易是否达到规定的申报标准。美国《克莱顿反托拉斯法》规定的经营者集中申报标准确立了以交易额、销售额及资产额作为申报标准的衡量指标，其中的交易额显而易见，但是计算销售额和资产额则需要首先确定应当将哪些经营者纳入计算范围。在这一点上，美国的做法与其他各司法辖区并无二致，即应当将所有存在控制关联关系的经营者纳入营业额和资产额的计算范围，此处的“控制关联关系”需要有明确的规定。例如，美国联邦贸易委员会出台的《并购前申报规则》就规定了收购方、被收购方和控制的概念，以及控制的产生和最终控制人等概念，其作用仅限于计算拟议交易是否达到申报标准，没有将取得控制作为构成经营者集中的要件。在《并购前申报规则》的若干修订版本中也有涉及与控制相关的修订和解释，例如，1987年《关于联邦贸易委员会修改合并前申报规则的基础和目的之声明》就对控制定义进行了修订并解释了修改的目的、原因及具体运用。这次修改的目的主要是解决合伙申报问题和不同指标下确定构成控制的问题，控制概念的功能仍限于确定应当纳入计算营业额和资产额的经营者的范围，未涉及控制变化作为构成经营者集中或申报要件的问题。

美国的做法在申报环节回避了认定控制变化的问题，不再考察拟议交易是否可能引发控制变化进而构成经营者集中需要申报，而是推定符合申报情形和申报标准，不在豁免之列的交易均应进行申报，但这并不意味着美国的经营者集中反垄断控制制度忽略了控制变化问题，而只是采取了不同的立法处理技术。美国的现行做法是，在申报环节，如果当事人认为拟议交易不会导致控制发生实质变化，收购方没有取得控制或者取得的控制力很小，则可以在申报文件中说明此等情况，并可以此为据请求反垄断执法机构不进行进一步调查。在审查环节，反垄断执法机构会审查已申报的交易是否会引发控制变化以及变化的程度，并将此作为综合考虑的因素之一，决定是否需要对拟议交易进一步调查。由于美国法没有规定可能引发竞争关注和取得股权比例的关系，即便是取得小比例股权，没有取得对目标公司的控制或决定性影响，无法对目标公司的市场竞争商业决策发挥重大影响也可能需要申报，甚至还可能产生反竞争影响。美国司法部和联邦贸易委员会于2010年8月19日联合发布的《横向合并指南》专门设立了“部分收购(Partial Acquisitions)”一节，认为不能导致有效控制的部分收购也可能会带来严重的竞争问题，对部分收购可能需要不同于完全合并或有效控制收购的独特分析。事实上，美国司法部和联邦贸易委员会都曾经挑战过小比例股权的收购，历史上，有适用和解同意令限制持有目标公司股权比例的案例，也有取得小比例股份的交易被认为违反《克莱顿反托拉斯法》的案例，甚至有取得没有投票权的小比例股份被挑战的案例。长期以来，美国最高法院也持如下立场：对目标公司的部分收购属于禁止实质性减少竞争的《克莱顿反托拉斯法》的管辖范畴。

除美国之外，日本、韩国等国家也采取了类似相对彻底的推定模式。例如，日本对合并和取得资产采用事前申报和审查制度，对取得股份采取事后报告制度，无论是哪种情况，只要合并当事方、取得资产的公司、所取得资产的资产额和/或营业额达到规定标准，公司取得股份，取得公司的资产额、目标公司的资产额、取得股份比例达到规定数值，即有义务向公正交易委员会事先申报或者事后报告。据此，在日本的经营者集中反垄断控制制度中没有像欧盟一样使用“控制”的概念，确定拟议交易是否构成需要申报的经营者集中不需要判断控制和关联关系是否发生变化。 

三

以德国为代表的混合模式

除了美国和欧盟为代表的上述两种典型做法外，还有一些司法辖区兼取认定模式和推定模式的做法，对某些情形的经营者集中采取认定模式的做法，对其余情形的经营者集中采推定模式的做法，比较典型的司法辖区有德国、英国、加拿大、俄罗斯和我国台湾地区等。这些司法辖区通常将经营者集中区分为如下几类情形。

第一类是既不涉及推定模式，也不涉及认定模式的情形。通常情况下，经营者合并、取得资产所有权、用益权等经营者集中的情形不涉及前述任何一种模式，这些行为一旦发生即可构成经营者集中，不需要进一步判断控制是否发生变化。例如，《德国反限制竞争法》第37条第1款第1项规定的“取得另一企业的全部财产或者财产中的主要部分”。再如《俄罗斯关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律(2000年修订)》第18条第2款规定的“由一经济实体(或主体集团)收购另一经济实体的固定资产或无形资产的所有权或使用权”。还有我国台湾地区“公平交易法”(2011年修订)第6条第(1)、(3)款规定的“与他事业合并者”和“受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产者”。有些司法辖区将上述情形按照推定模式处理，只要发生上述行为即推定控制发生实质变化，进而构成需要申报的经营者集中。对这类情形，即使是采取典型认定做法的司法辖区，也不再把控制变化作为构成经营者集中的要件，例如《欧盟委员会关于第4064/89号理事会条例项下集中概念的通告》即将经营者集中分为两类，一类是原先相互独立的企业合并，一类是取得控制。我国《反垄断法》第20条将经营者合并作为独立的一款，没有对其提出“取得控制权”或“能够对其他经营者施加决定性影响”的要求。

此外还需要说明的是，反垄断法规制的经营者合并和取得资产与民商法意义上合并、取得资产并不完全相同，前者要求拟议交易必须发生在相互独立的经营者之间，后者则是发生在相互独立的民事主体之间。反垄断法上的独立经营者是因所有权和利益归属不同，而表现为不具有控制和关联关系的不同市场竞争者；民商法上的独立民事主体则是以独立财产、独立人格和独立责任为特征的民事主体，典型的例子如：母公司和子公司之间的合并或者资产买卖属于民商法上的合并和取得资产，但不属于反垄断法规范的经营者合并和取得资产。因此即使在合并和取得资产的情形下，判断其是否属于反垄断法规范的经营者集中，仍然需要查明经营者合并各方或者资产买卖各方，是否属于反垄断法上的独立经营者，仍然需要确认他们之间是否存在控制和关联关系，控制问题尽管简化但仍然难以完全回避。

第二类是以推定模式规定的情形。在以美国为代表的推定模式下，取得目标经营者股权的交易额是衡量是否申报的门槛，至于收购股权比例的大小及其相应取得的控制则在所不问。尽管混合模式也有推定的情形，但与美国相对彻底的推定模式相比还存在明显区别，混合模式通常规定一定的股比作为推定的门槛，推定取得超过规定股比的拟议交易构成经营者集中，取得低于规定股比的交易和其他方式的交易则按照认定模式办理，例如《德国反限制竞争法》第37条第3款规定，取得另一企业的股份，使其取得的股份或者与企业已经持有的股份共同达到另一企业的资本或表决权的25%或者50%，构成需要申报的经营者集中。在德国，取得资产或者50%以上的股份被认为取得控制，取得25%以上股份被认为能够对目标公司施加“重大竞争影响”，德国反垄断执法机构对这两种情形不再认定控制是否发生变化，而是直接推定达到上述股比的拟议交易构成经营者集中。英国《企业法》(Enterprise Act,2002)第26条将控制从弱到强分为三种情形：一是取得对目标经营者政策的实质影响；二是取得事实上的控制；三是取得目标经营者控股权，指取得目标经营者50%以上有表决权的股份，也称为法律上的控制。根据英国公司法规定持股75%就能够通过特别决议，因此只要取得25%以上股权就有能力在股东会上阻止通过特别决议，据此，取得25%以上的股权有可能被推定为具有对目标经营者政策施加实质影响的能力，即使所有剩余股份均由同一人持有。取得实质性影响是前述三种控制情形中程度最弱的一种，25%的股权比例成为英国经营者集中反垄断控制制度推定取得控制的股比界限。在处理Ryanair/AerLingus案中，英国的模式给执法机构以极大的灵活性，在欧委会因为该交易属于未取得控制权的小股权收购而无权干预的情况下，英国反垄断执法机构依法对该交易进行了反垄断审查。在俄罗斯，收购有表决权的股比达到20%，即构成需要申报的经营者集中；在我国台湾地区，取得或持有他事业之股份或出资额，达到他事业有表决权股份或资本总额1/3以上者，即构成需要申报的经营者集中。 

第三类是以认定模式规定的情形。为防止相对简单的推定条款遗漏对重要经营者集中的监管，混合立法模式会同时规定认定条款。例如《德国反限制竞争法(2011年修订》第37条第1款第2项规定，取得目标企业全部或部分的直接控制或间接控制构成需要申报的经营者集中，这种控制建立在权利、合同或其他手段基础之上，考虑所有事实或法律上的情形，这些权利、合同或其他手段，单独或共同确保对目标企业活动施加重大竞争影响的可能，尤其是通过取得全部或部分财产所有权或用益权，影响企业机关组成或决策的权利等。第四项规定，直接或间接对目标企业施加重大竞争影响的任何形式的企业联合构成需要申报的经营者集中。在德国，认定拟议交易是否构成重大竞争影响需要进行综合评估，特别是取得25%以下(在实践中该数额可以降至15%甚至更低)的股份能否构成对目标企业施加重大影响，不能进行机械化的批判，而是需要根据不同的股份取得情况进行个案分析，起决定性的评判标准是，判断所取得的股比是否对目标企业的意思表达以至于对目标企业的市场行为可能产生的影响，取得股份的经营者能够通过这样的方式为自己带来竞争上的有利地位。参考的其他因素包括任命董事会以及管理层成员、取得目标公司不同程度的决策权、附属于股权的特殊权利、股东知情权等等。例如，2013年3月12日，德国联邦卡特尔局批准的Asklepios集团收购竞争对手Rhn-Klinikum 10.1%的股权交易中，因为后者章程规定多数决定需90%以上多数股权做出，10.1%的股份足以对后者产生重大竞争影响。再如，在A-TEC Industries/Norddeutsche Affinerie案中，德国联邦卡特尔局认为，取得13.75%股份加上任命12位董事中的3位足以构成显著竞争影响。根据英国《企业法(2002)》 (Enterprise Act (2002))以及竞争和市场监管局(CMA)的合并控制指南，尽管对取得25%以下的股权推定没有取得实质性影响，但CMA仍然会对取得15%或以上股比的交易进行测试，以便确定是否取得目标公司的实质影响，在特殊情况下，即使取得低于15%的股权，但有证据表明收购方有能力对目标公司实施实质影响的也可能被审查。因此在英国尽管取得25%以上股权被推定取得“实质影响”，但取得“实质影响”的情形并不限于取得25%以上股权。例如，在英国天空广播公司(British Sky Broadcasting Plc.)收购英国独立电视台(IndependentTelevision Plc.)案中，前者收购后者17.9%的股份也被认为构成相关并购情形即构成需要申报的经营者集中。加拿大《竞争法》规定取得“控制”或“重大权益”构成需要申报的经营者集中，但没有明确规定何谓“重大权益”。加拿大《合并实施指南》规定，加拿大竞争局会综合考虑获得或确立权益的定量和定性影响，当收购方取得对目标经营者施加重大影响的能力时，则从性质上取得了目标经营者的全部或部分“重大权益”，上述重大影响力主要是对与定价、购买、分销、营销、投资、融资或知识产权许可有关的目标经营者决定的影响能力；如果收购方取得的股份足以在公司董事会中获得充分的代表，可对公司董事会施加重大影响，或者阻止公司通过特别或普通决议，则会被认定取得“重大权益”。鉴于，加拿大《合并实施指南》规定，取得公众公司20%以上或非公众公司35%以上股份的应当依法申报，但如果不存在其他关系，直接或间接拥有一家业务实体10%以下的表决权，通常不构成拥有“重大权益”，即不构成经营者集中，不需要申报。

因此，在加拿大，取得公众公司10%到20%或非公众公司10%到35%之间比例的股份，甚至没有取得任何股份，而只有合同关系或者其他权利的，也可能被视为取得“重大权益”，构成需要申报的经营者集中。对这些情形，则需要根据上述因素综合认定。例如，在2006年的星报集团(Torstar Corporation)收购贝尔环球传媒(Bell Globemedia)20%股权案中，加拿大执法机构按照评估全面合并的方式对该案进行了评估，同时考虑了所收购股权比例及其他因素以评估拟议交易是否可能引发单边或协调效应。此外，在俄罗斯，取得的权利能够使取得方决定一经济实体从事企业性活动的条件或承担一经济实体行政机构职能的场合，也需要结合各种因素进行评估认定。在我国台湾地区，“直接或间接控制他事业之业务经营或人事任免者”，也属于这种情形。

综上，在采取混合模式的司法辖区，控制和关联关系变化只是经营者集中情形的一类，在合并、取得资产以及取得规定股比的情形下，不需要考虑控制是否发生变化以及变化的程度，而是直接推定其构成需要申报的经营者集中。除此之外的情形，则需要按照认定模式考察拟议交易实施前后的控制和关联关系是否发生变化及变化的程度，进而判断是否构成需要申报的经营者集中。 

四

背景和利弊分析

尽管经营者集中是引发或强化独立市场竞争力量之间控制或其他关联关系发生变化的行为，但在界定拟议交易是否构成应当申报的经营者集中时，不同模式采取了不同的处理方法。这些不同的处理方法不仅直接关系到企业如何遵守反垄断法，关系到执法机构如何掌握执法尺度，还反映了立法者和执法者不同的法学和经济学理念并与其所处的不同法律传统、现行法律体系和执法机制密切相关。理解、分析和借鉴域外界定经营者集中的立法和实践，必须将其操作的表象还原至整个经营者集中控制制度的大背景下进行。

认定模式把控制和关联关系变化作为界定经营者集中的要件，相对准确地反映了经营者集中的实质。根据认定模式的做法，在申报环节就需要判断拟议交易是否存在引发或强化控制和关联关系的可能性，并据此确认拟议交易是否构成经营者集中，从这个角度看，认定模式更接近界定经营者集中的内在要求和逻辑。在认定模式下，经过申报环节对控制和关联关系变化的考察，一方面，能够剔除没有发生控制和关联关系变化的交易，可以减少不必要的申报，减轻当事人负担，节约执法资源。另一方面，由此而进入审查环节的拟议交易都是控制和关联关系发生实质变化、真正引发市场竞争力量结合的经营者集中，使得执法机构可以把执法力量重点放到这部分案件上来。正因为如此，采取认定模式的司法辖区对立案环节的申报材料通常会提出更高的要求，例如，欧委会对经营者集中申报立案的初始申报材料要求就比美国的高许多。

在认定模式下，申报人和执法机构必须对拟议交易是否引发控制和关联关系变化做出判断，判断过程比较复杂，需要综合考虑多种因素后予以认定，即便如此，认定结果的主观性和不确定性仍然较强。各司法辖区反垄断执法的实践表明，绝大多数需要申报的经营者集中，经审查都不会产生反竞争影响的效果，如果执法机构在程序上仍然严格遵循法律的逻辑，花费大量执法资源认定拟议交易引发控制变化进而构成经营者集中，然后才能决定对其申报予以立案受理，进行反垄断审查以确定对相关市场的竞争是否具有或者可能具有排除限制的效果，则可能存在两方面的负面效果。

一方面，虽然这种做法符合严格的法律逻辑和程序，但显然会大大增加申报环节的不确定性和工作量。另一方面，由于申报标准制度设计的原因，“达到申报标准需要申报”和“存在反竞争影响”之间的关联性很低，这意味着即使在申报环节花费大量执法资源确认是否引发控制变化，也难以将大量不可能具有反竞争影响的案件过滤，这些案件难免进入后续审查环节。因此，在申报环节对控制变化严格认定的做法，在实践中往往无法实现理论上减轻当事人负担、节约执法资源、集中力量办理重要案件的预期，反而可能造成不必要的执法资源浪费，贻误实施经营者集中的商机，损害经济发展和社会福利。

为解决认定模式在申报环节的不确定性，欧委会创设并提倡使用与认定模式相适应的申报前商谈机制，鼓励潜在的申报人尽早与欧委会竞争总司接触并就各种问题进行商谈。这些问题包括：拟议交易是否可能引发控制或关联关系变化、是否构成经营者集中等事项。与此同时，欧委会竞争总司拥有数量众多、素质较高、经验丰富的执法人员，且被赋予较大的裁量权限，可以在商谈环节自行确定拟议交易是否引发控制和关联关系变化，以及是否构成需要申报的经营者集中。尽管商谈机制运行本身也会增加经营者和执法机构的成本，特别是商谈程序增加了执法环节，进行商谈也需要花费一定的时间，但商谈能够在申报工作启动之初，就可以确认拟议交易是否属于需要申报的经营者集中，增加了申报的确定性，有利于提高当事方开展商业活动的可预见性。为降低认定主义模式在申报环节的工作量，提高没有竞争损害案件的过滤效率，欧委会创设了简易程序和安全港规则，一方面，使得符合简易程序的案件在申报时可以提交更少的申报文件资料，并有望在更短的时间内获得无条件批准；另一方面，通过安全港规则把具有或者可能具有排除限制竞争效果可能性较小的经营者集中，用简单的方法尽快排除在进一步审查程序之外，确保执法机构能将更多执法资源集中到争议更大的案件上来。

在认定模式下，认定控制变化存在较大的弹性空间，在案件办理过程中，既有把握过松的可能，也存在把握过严的可能。欧委会此前的做法是严格界定控制的下限，根据欧委会对经营者集中概念的阐释，控制的下限是取得“决定性影响”，此处的“决定性影响”被解释为阻止目标经营者战略性商业行为的能力，即通常所谓的“否决权”，据此标准，控制认定变得相对简单了，只要收购方在目标经营者中取得否决权或者更大的权利，就可认定构成经营者集中要求的控制，反之则认为控制没有发生实质变化，不构成经营者集中。该做法的问题是，经营者取得目标经营者非控制性的少数股权可能不需要申报，对构成控制的把握标准可能过于宽松，允许取得非控制性的少数股权不予申报，可能会使欧委会丧失对重要案件的干预机会，而这种干预已经为美国、德国、奥地利、英国和加拿大等国执法机构所实施。2006年对Ryanair/Aer Lingus案的处理集中暴露了欧委会对控制界定限制的缺陷，因受制于《欧盟理事会关于经营者集中控制的第139/2004号条例》对控制界定的严格限制，欧委会无权对可能影响市场竞争的Ryanair收购Aer Lingus的小比例股权交易施行干预，为此，2013年6月，欧委会发布报告，就取得非控制性少数股权的交易适用《欧盟理事会关于经营者集中控制的第139/2004号条例》的问题征求公众意见。尽管欧委会对取得非控制性少数股权，是否构成需要申报的经营者集中仍然持怀疑态度，但已倾向对其中的复杂案件进行谨慎审查，欧委会正在进行的此次调整在一定程度上表现出绝对的认定模式基于实践需要借鉴推定模式做法的倾向。

推定模式则回避了对控制和关联关系变化的认定分析，申报人和执法机构可以仅根据申报情形、申报标准和豁免情形的规定，简单迅速地判断拟议交易是否构成需要申报的经营者集中。与欧盟的认定模式相比较，美国的推定模式增强了申报环节的确定性，减少了申报环节判断分析的工作量，美国甚至没有也不需要类似于欧盟的申报前商谈机制。美国这种现实主义的推定模式有其历史原因，在1976年美国出台《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》之前，经营者集中不需要事先申报，反垄断执法机构只能进行事后监管，但事后监管的效果很不理想，美国联邦贸易委员会在1999年发布的研究报告也承认了这一点。为此国会出台《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》作为对《克莱顿反托拉斯法》的修订和补充，创设了事前申报制度，弥补了《克莱顿反托拉斯法》发布以来，《塞勒—科佛沃法》下经营者集中事后控制的缺陷，避免集中完成后才发现有反竞争效果难以恢复原状的巨大成本，因此《哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯改进法》在申报程序设计上希望尽量多的拟议交易能够进行申报。基于这种考虑的程序设计，包括对控制和关联关系变化的实用主义推定做法，难以在申报环节过滤掉大量没有反竞争影响的交易，而且使一些取得目标经营者股权比例很小、对目标经营者的控制或关联关系没有发生实质变化的交易也必须申报并立案审查。

与申报环节的宽松要求相适应，推定模式立法在审查阶段需要采取必要措施以抵消申报环节的缺陷。在美国，虽然没有简易申报程序或简易审查程序的特别规定，但其执法实践把经营者集中两阶段审查制度的设计发挥到了极致。在初步审查阶段，执法人员对申报进行快速简易审查并做出是否需要进一步审查的决定。在执法机构做出是否进一步审查决定之前，申报人仅负有短期的等待义务，等待期一般为30天(要约收购缩短为15天)，除非执法机构要求进一步审查，等待期届满交易即可实施。与此同时，申报人还可以申请提前结束等待期，在实践中绝大多数申请都可获批。与欧盟“商谈+立案+审查”的做法相比，对大多数不太可能产生反竞争影响的交易而言，该做法的“备案”特征较为明显，大大降低了控制及关联关系没有发生实质变化和显然没有反竞争影响的交易的申报成本。事实上，申报人向美国司法部或联邦贸易委员会申报时，不需要提交过多的资料和信息，而且可以把控制及关联关系没有发生实质变化，作为拟议交易没有反竞争影响不需要进一步审查的理由向执法机构提出。通过上述初步审查的制度设计和执法操作，以美国为代表的推定模式将控制或关联关系是否发生变化的问题，从申报阶段转移到了初步审查阶段考虑。这种转移一方面降低了在申报阶段评估控制或关联关系是否发生变化的不确定性，减轻了申报阶段的工作量，另一方面，通过初步审查将大量控制和关联关系没有实质变化以及显然没有反竞争影响的案件排除在进一步审查之外。

美国执法机构对申报实行简易、快速、宽松的初步审查，理论上不排除“错放”有反竞争影响交易的可能性，但美国的这种做法符合美国国情，有其存在的合理性。主要原因在于：其一，美国有足够的资源和经验支撑其快速初步筛选的做法，能够最大程度地避免“错放”。美国拥有一大批熟悉行业的高素质专业执法人员和律师、经济学家队伍，有长期执法和提供法律服务的经验积累，能够支撑其在初步审查阶段对案件的快速筛选。其二，美国在制度设计上确保“错放”的案件仍然可以被追究。美国创设并实施“错放”追究机制，在交易完成后发现未进入进一步审查阶段的交易存在反竞争问题，执法机构仍然有权对该交易进行调查、起诉。其三，美国通过这种制度设计能够确保执法机构集中执法资源，对重点案件实施重点监管。经过初步审查，大量不需要进一步提交信息资料的案件可以迅速通过，只有极少数涉嫌存在反竞争影响的案件进入进一步审查阶段，确保执法机构能够集中资源审查这少部分案件，从而达到高效过滤，重点监管的目的。其四，美国的执法机制也要求必须集中执法资源办理重点案件。与以行政裁决为中心的反垄断执法体制不同，如欧盟和我国，美国的反垄断执法机构以司法裁判为中心，如果执法机构认为拟议交易存在反竞争影响，须以原告身份向法院提起诉讼挑战拟议交易，请求法院发布禁令，这需要原告承担较高的举证责任，即便执法机构拥有强大的执法资源，也必须集中力量应对以确保胜诉。

最为重要的是，按照美国的做法没有取得控制的小比例股权收购也应当申报，而且按照与全面合并一样的程序进行审查，这不仅是简单的制度设计问题，而是有其以经济学为基础的逻辑考虑，即便是收购方不能控制目标公司的股东会和董事会，不能控制或者影响其市场经营决策，也有可能产生排除限制市场竞争的效果。在理论上最极端的情形下，仅仅取得目标公司股权但无表决权甚至没有知情权，即便只是因为持有股权并享有分红也有可能引发反竞争效果。从经济学角度看，对控制没有实质发生变化和发生实质变化的交易进行竞争分析的效果非常相似，就单边效应而言，定性分析都是分析商业动机的变化，定量分析如计算市场集中度或转移率等，对前者的分析只不过是在完全合并情形的分析结果上乘以一个折扣率，而这个折扣率就是取得股权的比例或者取得控制的程度(如果这些因素可以量化的话)；就协调效应而言，主要是因为可能的机密信息传导以及商业动机的变化使得共谋更容易产生和维持，这种可能的机密信息传导和商业动机的变化，可能只是因为取得分红权或知情权就可能发生，不一定必须达到控制目标经营者市场经营策略的程度。对United States v. Dairy Farmers of America案的处理非常清晰地表明了美国做法的经济学逻辑立场。美国司法部认为，实施拟议交易的结果将导致Dairy Farmers of America(DFA)同时持有两家牛奶生产商的所有者权益，任何一家的客户因为涨价而转向另外一家客户对DFA都是无所谓的，DFA既有动机促使单边涨价，也有动机促使双边协调。2003年4月，美国司法部向法院起诉挑战该项收购后，DFA将其持有的两家牛奶生产商的有投票权股份自行调整为无投票权股份，据此辩称，其对两牛奶生产商不再享有并行使控制权，因此收购不会减损市场竞争。初审法院(trial court)支持了DFA的请求，司法部提起上诉。上诉法院第六巡回法庭(U. S. Court of Appeals for the Sixth Circuit)推翻了初审法院的裁决，认可了司法部的竞争损害理论，支持了司法部请求，DFA最终按照法院的意见，将持有的两家牛奶生产商之一Southern BelleDairy的股份出售给了第三人。

美国反垄断执法机构并不拘泥于在事实和逻辑上对是否取得控制、是否构成经营者集中做出判断，而是直接将此问题带入竞争分析，无论是查找交易可能存在的反竞争影响，还是附加限制性条件解决竞争问题都可能与此相关。例如，在Univision/HBC案中，美国司法部从控制角度分析认为，Univision已经持有Entravision30%的股份，有权对Entravision的重大决策实施控制，包括董事任命和否决某些商业决定，例如发行普通股或债券以及超过2500万美元的收购，Univision收购HBC会在西班牙语广告市场上削弱Univision/HBC与Entravision竞争的动机。同时仅从持股角度分析认为，因为Univision持有Entravision30%的股份，即便客户选择Entravision而不是HBC, Univision也会因此受益，对众多的广告商而言可能会面临价格的迅速增长。2003年3月，司法部与Univision达成和解协议：Univision承诺分阶段减持其在Entravision的股权比例，以缓解司法部上述第二项分析的担忧；Univision承诺将在Entravision的有投票权股份转为无投票权股份，放弃Entravision的董事任命权和商业决策控制权，以缓解司法部对上述第一项分析的担忧。

混合模式综合了推定模式和认定模式的优点，一方面，通过推定条款简化了是否属于经营者集中的分析判断，另一方面，通过认定条款作为补充兜底，弥补了推定条款之不足。例如，德国法规定收购25%以上股权的交易必须申报(推定条款)，但当事人比较容易规避这种强制性规定，如在不实际转让股权的情况下取得与股权类似的权利，也为防止遗漏对重要交易的反垄断监管，如收购股比低于25%的某些交易同样可能对竞争产生负面影响，德国法同时规定了“重大竞争影响(competitively significant influence)”条款，要求即使取得25%以下的股权，也可能因其能够对目标经营者施加重大竞争影响而必须申报(认定条款)。德国反垄断执法的事实证明，创设“重大竞争影响”条款确实发挥了防止遗漏对可能存在负面影响交易的监管作用，据统计根据德国《反限制竞争法》第37条第1款第4项规定的“重大竞争影响”条款申报的交易占全部申报案件的0.6%，但在禁止的案件中占11%。2000年处理的Springer/Stilke案就是典型代表，在该案中，德国反垄断机构认为，尽管Springer只取得了Stilke24%的股权，没有达到推定构成经营者集中的25%，但仍然能够对后者产生“重大竞争影响”，构成需要申报的经营者集中。与美国的做法类似，德国也把小股权收购本身作为竞争分析的一部分，例如在2004年处理的Mainova AG (简称MAG)/Aschaffenburger Versorgungs AG(简称AVG)案中，德国执法机构认为，尽管MAG只收购AVG17.5%的少数股权，但在事实上会强化MAG对AVG的供应商地位，增加MAG与AVG达成供应协议的机会；AVG赋予MAG优先供应商地位的动机，将会对作为MAG竞争对手的其他上游供应商产生消极影响。执法机构特别考虑了如下因素：MAG具有信息优势，在能源领域拥有丰富经验，而AVG的多数股权持有者Aschaffenburg缺乏对该领域了解；MAG通过持有AVG股权获得的利润，弥补其低价供应AVG所致损失的可能性；MAG与AVG之间的持股联系可以削弱MAG进入下游零售领域的意愿，强化AVG已经在当地煤气零售市场上的支配地位。故此，即便仅仅持有17.5%的股权也能够得出上述结论。但“重大竞争影响”条款的弹性较大，虽然弥补了单纯把股权比例作为判断是否构成需要申报的经营者集中的不足，但同时也存在不确定性的缺陷，当事人可能难以确定取得少数股权是否满足施加“重大竞争影响”的标准，即使是执法机构的判断也可能被法院推翻，例如，2004年处理的DuMont Schauberg(简称DMS)/Bonner Zeitungsdruckerei(简称Bonner)案，法院就推翻了执法机构认定的收购9.015%的股权及其他事实因素导致显著竞争影响的结论，并因此撤销了反垄断机构的禁止决定。需要指出的是，此类弹性条款的不确定性与认定模式下不确定性存在很大区别，因为在混合模式下，绝大多数需要申报的交易都是按照认定条款确定的，如上所述，根据德国《反对限制竞争法》第37条第1款第4项规定的“重大竞争影响”条款申报的交易占全部申报案件的0.6%，即便是申报的所有少数股权交易也只占德国申报总量的10%-12%。尽管如此，德国反垄断执法机构仍然可以通过执法机制的设计和运行在一定程度上弥补上述缺陷，如当事人不需要向执法机构提交过多初始信息，除非执法机构认为存在反竞争嫌疑，要求进一步提交更多的信息资料。

混合模式的优势是兼具推定模式和认定模式的优点，但如果实施不当也可能适得其反，同时凸显推定模式和认定模式的弊端。这种弊端通常表现在，一方面，法律上将“控制和关联关系是否发生实质变化”作为构成经营者集中的要件，但是没有规定推定构成经营者集中的股权比例，或者没有真正实施推定的做法。在申报环节，仍然需要对控制和关联关系是否发生实质变化做出认定，不仅认定成本高昂，而且导致大量控制和关联关系是否发生实质变化存疑的交易都需要申报；另一方面，在审查环节，没有建立或实施快速筛查机制，初步审查和进一步审查两阶段制度设计的功能性区分不明显。在操作时，仍然要求所有申报都必须提交较多的初始信息和资料，初步审查环节不能快速有效地筛查出控制和关联关系没有发生实质变化以及显然无反竞争影响的案件，大量案件虽然明显不会引发反竞争影响，也不得不进入进一步审查阶段，既增加了申报人的成本，也浪费了执法资源，降低了效率。这是采取混合模式做法需要特别注意的。 

五

评析借鉴和启示

我国的经营者集中反垄断控制制度和理论受欧盟法影响颇深，我国《反垄断法》第20 条即以“控制权”和“施加决定性影响”为核心列举规定了经营者集中的情形，理论界也基本认同以认定控制和关联关系变化为核心界定经营者集中，执法实践秉承了认定做法并针对认定模式的弊端采取了相应的执法对策。

我国法学理论与大陆法系国家的做法更为接近，在反垄断法立法研究论证过程中，更多受到了以控制变化为核心的经营者集中界定理念的影响。鉴于我国《反垄断法》颁行时间不长，国内少见专门论述界定经营者集中的文献，只是在对经营者集中概念的一般表述中涉及该问题，在这些不经意的简略表述中已经凸显了把控制变化作为经营者集中构成要件的基本立场。例如，有观点提出，反垄断法关注的不是企业联合的方式，而是企业联合后对市场竞争的影响，因此，反垄断法中的合并的涵义就扩大到一个企业能够对另一企业的经营活动产生支配性影响的所有方式。还有观点认为，经营者集中是一个比较宽泛的概念，是指企业间为了达到某种经济目的，通过一定的方式和手段形成的资产、经营结合和人事结合，包括企业合并，通过收购其他企业的股份或者资产取得对其他企业的控制权，企业通过委托经营、联营等方式形成的控制和被控制关系，企业直接或间接控制其他企业的业务或人事等。在对我国《反垄断法》的释义和评析中，有观点将合并宽泛地界定为企业的兼并、收购等一切涉及公司控制权转移的行为。

也有观点将经营者集中解释为：一个企业通过购买或取得股权而对其他企业产生控制或支配性影响，以及取得其他企业的资产、受让或者承租其他企业的全部或者部分营业、干部兼任、直接或者间接控制其他企业的人事任免等，得以对其他企业形成控制或控制性影响的各种形式或行为。上述界定基本上反映了我国立法、执法和学界对经营者集中的理论理解，即经营者集中形式多样，但实质是控制变化问题。我国《反垄断法》没有规定经营者集中的抽象概念，但在第20条列举了经营者集中的情形。在该条列举的情形中，除第一款经营者合并没有涉及控制外，其余两款在规定取得股权、取得资产以及通过合同等其他方式实施的经营者集中时，均要求“取得对其他经营者的控制权”或者“取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”，采取了明显的认定模式立法措辞，属于典型的认定模式做法。但《反垄断法》没有规定“取得对其他经营者的控制权”或者“能够对其他经营者施加决定性影响”的判断标准，无法直接通过某种客观、明确并可以量化的具体指标，例如收购目标经营者的股权比例等进行推定，而只能由经营者自行判断或者由反垄断执法机构综合各种因素予以认定。

有观点提出，尽管《反垄断法》第20条第2、3款规定的经营者集中均需要“取得对其他经营者的控制权”或者“能够对其他经营者施加决定性影响”具有明显的认定模式特点，但《反垄断法》第22条同时又有类似推定模式的规定。根据第22条规定，持股50%以上，即推定其对目标经营者享有控制权，相互控制的经营者之间或者共同被另外一经营者控制的几个经营者之间的集中，控制和关联关系没有发生实质变化，不构成需要申报的经营者集中，据此，该条规定具有推定立法的特点。但第22条所蕴含的推定与前述推定模式下的立法条款不同，第22条推定的是不需要申报的经营者集中，内容上类似于美国法中的豁免条款，而不是根据取得的股比推定构成需要申报的经营者集中。当然据此也可以做反向推论，认为取得50%以上股权的，即可推定构成取得控制，拟议交易属于应当申报的经营者集中，如果取得股权比例不足50%，则应当根据《反垄断法》第20条，按照认定规则的做法确定是否存在控制变化。这种反向推论在效果上类似于德国的做法，也有一定道理，但这种推论是对第22条更为宽泛的扩张解释，在具体适用中不仅需要与第20条的规定相协调，是否属于立法本意也值得商榷。

在我国的执法实践中，商务部根据《反垄断法》的原则规定创设了一套具体的操作程序，以判断拟议交易是否构成经营者集中以及是否需要进行反垄断申报。这套操作程序潜在的法律逻辑集中在两个核心问题上：一是拟议交易是否构成经营者集中，二是拟议交易是否达到申报标准。两个问题存在前后的逻辑关系，首先判断拟议交易是否构成经营者集中，对构成经营者集中的拟议交易，再行判断其是否达到申报标准。判断拟议交易是否构成经营者集中需要查明，交易实施前与完成后，参与集中的经营者之间的控制和关联状态是否发生变化，根据控制和关联关系发生变化的程度确认是否构成经营者集中。据此，在申报环节就可以排除那些没有引发各方控制和关联关系发生变化或发生足够变化的交易，避免执法机构对那些不属于经营者集中的交易进行反垄断审查，从而降低交易成本，节省执法资源。为此，商务部可能是借鉴欧盟的做法，专门设置了申报前商谈部门负责此事。当事人在申报前，可以与商谈部门就拟议交易是否引发控制和关联关系变化、是否构成经营者集中以及是否需要申报等问题进行商谈。

虽然我国《反垄断法》采取了与欧盟类似的经营者集中界定规则，执法部门采取了类似欧盟的执法机制，但我国在立法上没有明确规定控制和关联关系的低限，而不是像欧盟一样将控制的低限限于否决权。在执法过程中，执法机构倾向于从《反垄断法》创设申报制度的目的出发确定执法机构的立场，认为是否构成需要申报的经营者集中应由当事人自行判断并承担相应的风险，而非由执法机构对个案做出是否构成经营者集中以及是否达到申报标准的判断。因此，执法机构在商谈中一般只限于提供相关规则和非约束性建议，通常不会在个案中就上述问题明确表态，即使表态也往往声称不具有法律约束力。为避免不确定性的风险，绝大多数当事人对是否引发控制和关联关系变化存疑的交易选择了如下处理办法，即不再讨论拟议交易是否引发控制和关联关系发生实质变化及是否构成经营者集中，而是只要拟议交易达到了申报标准就直接申报。

由此出现了与欧盟迥异的两方面效果：一是，当事企业的这种策略行为，导致执法机构在申报环节投入了可观的执法资源，但认定模式立法的制度优势没有得到充分发挥，结果是像美国的推定模式做法一样，存在使大量交易未被有效过滤即进入审查阶段的风险。二是，与欧委会无法管辖非控制性的小比例股权收购不同，在我国的执法实践中，小比例股权收购的交易也被纳入到了经营者集中反垄断控制范畴之内。在立案和初步审查阶段，则像欧盟认定模式的做法一样，执法机构对初始申报的文件资料提出较高要求，申报人和执法机构需要负担较大工作量。即使是对控制或关联关系变化存疑，或者案情简单、显然不具有反竞争影响的案件也可能需要进入进一步审查阶段。

尽管《反垄断法》借鉴美欧多数司法辖区的做法，规定了包括初步审查和进一步审查的两阶段审查制度，但两阶段审查机制的立法构想并未充分发挥作用。或许是为扭转这种局面，提高审查效率，集中有限资源办理重大案件，执法机构为不得不在审查环节再次创设过滤机制，如同欧盟的做法，商务部在2014年发布实施了简易案件申报标准和申报程序的规章和指导意见，据此，符合简易申报标准的拟议交易当事人，可以申请执法机构按简易程序处理其交易。按照简易程序办理的案件需要在商务部网站进行公示，与此同时这类案件可能需要提交更少的文件资料，也有望在更短时间内通过审查。 

通过将各司法辖区的做法划分为三种模式并结合其赖于存在的历史背景、法律体系和执法机制进行的利弊分析，不难看出美国的推定模式沿袭了现实主义的法律传统，有其便利操作的优势，但其形成和存续赖于其特殊的历史背景和执法环境，我国作为移植域外反垄断制度的后发国家难以全面照搬模仿；欧盟的认定模式遵循了严谨的法律逻辑，但在实践中的操作便利性显然不足，特别是欧委会自己也已经发现其现行做法无法对引发“结构性关联”的交易实施有效监管，但“结构性关联”可能在案件评估中起到的决定性作用，引发“结构性关联”的交易也可能具有排除限制竞争的负面影响。

目前，欧盟正在评估改革其现行做法的可能性，试图将“结构性关联”也纳入经营者集中反垄断控制的范畴。我们在移植和借鉴域外制度和经验时特别要注意这一点。对类似我国这样后发的移植域外法律制度、借鉴域外经验，创设我国制度构架和实践做法的国家而言，根据我国国情进行合理化改造的混合模式可能是比较现实的选择。我国《反垄断法》第20条规定“取得对其他经营者的控制权”是取得股权和资产的要件，“取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”是其他方式经营者集中的要件，以此为基础，可以通过行政法规、部门规章甚至指导性意见对“控制权”和“施加决定性影响”做出混合模式的解释。执法机构可以根据执法经验和统计分析，划定取得“施加决定性影响”的最低量化标准，在该标准之上的收购适用美国的推定模式，直接推定其取得“控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”；在该标准之下的收购则适用欧盟的认定模式，根据法律规定的因素和个案具体情况综合判断是否取得“控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。根据执法经验和统计数据的不断积累，还可以在“施加决定性影响”的最低量化标准之下，参照美国的做法，规定不会取得“施加决定性影响”的最高量化标准，在该量化标准之下的收购，推定其不会取得“控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。

稳妥起见，初期划定的取得“施加决定性影响”的最低量化标准可以稍保守，随着执法经验、统计数据的不断积累和经济发展等因素的变化可以再行适时调整；目标公司是上市公司和非上市公司可以采取不同的量化标准，后者较前者的比例更低；不会取得“施加决定性影响”的最高量化标准可以暂缓推出或者先推出较保守的量化标准试行%。在《反垄断法》第20条基础上做出的混合模式解释，可以通过具有指导性，但不具有强制约束力的指南性文件做出，在不损害反垄断管辖威慑的同时增强经营者集中申报和执法的预期及确定性。

注：本文发表于《中国法学》2015年第5期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。