【ELR|全文】袁达松​：风险经济法学举隅——“风险社会”“世界主义时刻”视角的经济法学

风险经济法学举隅

——“风险社会”“世界主义时刻”视角的经济法学

袁达松

 (北京师范大学法学院教授、博士生导师)

摘要：无论是从经济法产生的历史沿革，还是从经济法的功能及其具体制度的构建上都与风险有着千丝万缕的联系。现阶段，“风险社会”的“世界主义时刻”到来，全球经济、环境等问题治理的不确定性和风险增加，呼吁建构全球治理体系。为推动世界经济与社会的包容性治理，需加强“风险”“监管”的一元经济法研究即开展风险经济法学研究。

关键词： 风险社会   世界主义时刻   风险经济法   全球治理

本文系北京师范大学自主科研基金项目“包容性法治研究”（SKZZY2015010）的阶段性成果。

目 次

一、“风险社会”“世界主义时刻”的经济法学命题

（一）人类社会的风险嬗变与经济法

（二）经济法的风险管理论

二、风险管理视角的经济法

（一）经济法规范与经济法规范论

（二）经济法部门的生成

三、风险经济法学的回应

（一）探究经济法的元规范

（二）应对“风险社会”的经济法学

（三）“风险”“监管”的一元经济法学

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[式1]袁达松：《风险经济法学举隅——“风险社会”“世界主义时刻”视角的经济法学》，载《经济法论丛》 2017年第1期。

[式2]袁达松. 风险经济法学举隅——“风险社会”“世界主义时刻”视角的经济法学[J]. 经济法论丛,2017,1:25-40.

一、“风险社会”“世界主义时刻”的经济法学命题

“风险社会”这一概念，由德国社会学学者乌尔里希·贝克提出,他认为，风险，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。全球化，使得风险社会这一新秩序功能，不再是一国的或是一地区的，而是全球性的。新的全球市场风险，更是加速了风险社会世界主义时刻的到来，全球性的金融危机、全球气候变暖等环境问题的治理，成为了世界性的问题，风险社会的世界主义时刻来临。

何为“风险社会的世界主义时刻”？乌尔里希·贝克认为，“风险社会的世界主义时刻”所意指的乃是：关于距离和异他者之不可逆转的非排他性的人类条件（condition human of the irreversible non-exclusivity of the distant and alien other），全球风险突破国家边界，将本国人和外国人混同在一起,远处的他者正在变成包容性的他者——不是通过移动，而是经由风险。

全球化下风险社会的多米诺骨牌效应明显，“风险社会”的“世界主义时刻”，需要风险的社会化治理或是风险的共担。风险社会之下，无论是全球市场经济风险的预防、控制、治理，还是全球气候问题的治理，都需要政府这只“有形的手”去进行干预。公共权力干预一国乃至全球市场经济的运行和相关全球气候问题的治理，产生了“风险社会”“世界主义时刻”的经济法学命题。

（一）人类社会的风险嬗变与经济法

远古时代的外部风险、自然风险。远古时代生产力水平极度低下，自然界不能够提高充足的生产、生活资料以供人类的生产和生活。人类的生存极度依赖自然状况，加之此时人类的认识能力有限，对于自然人类充满了畏惧，干旱、洪水等自然性灾害成为人类生存所面临的最大风险，即外部风险。从人类的发展历程来看，就是这一逐渐消除外部风险的历程。远古时代生产力极其低下，人类活动范围严重被束缚，呈现出以部落为代表的社会组织，尚未形成国家这一社会组织。故而，没有生成经济法的经济和组织基础。

农耕时代的生态风险、人为风险。农耕时代，人类认识和改造大自然的能力有了很大的提升，正因如此，人类对大自然的过度开发，也导致了一系列的生态环境风险。农业文明时代，人为风险已有所显现，甚至这种人为风险已经达到破坏局部文明的程度。但是，就总体而言，人类面临的风险依旧是外部性的自然风险。这一时期，“国家”这一社会组织结构已经形成且运转良好，经济贸易增多，催生了经济法的萌芽，古罗马经济法和古代中国经济法是这一时期的典型代表。

西方的典型代表就是古罗马经济法，《查士丁尼民法大全》反映了罗马奴隶制社会相当发达的私有制和商品交换关系，其中奥古斯都的《关于生活资料供应的优流斯法》与芝诺的反垄断敕令共同构成了罗马的经济法。从历史源流上看，古罗马经济法是现代经济法的产生的历史渊源之一，其对后来西方国家经济法制度的建立和发展具有不可忽视的作用。这一时期的我国产生了以盐法为典型代表的“经济法”现象，盐法是中国古代经济法制中非常重要的内容，对食盐的生产、运输和销售进行垄断，以保证人们生活的需求，稳定社会经济秩序，并使国家获取巨大的财政收入。如汉代桓宽的《盐铁论》肯定了国家介入和参与特定市场的作用；《大清律例》“课程”设有“盐法”专篇，制定了《灶丁私盐律》、《灶丁售私律》等律令来惩治贩私行，以保障国家对盐业的经营，目的在于保障人民生活和稳定市场秩序，这与现代经济法的社会本位在本质上是一致的。

工业时代的人造风险的社会化、全球化。工业时代的风险，更多是人造风险，科技进步拓展人类生存空间的同时，也带来了很大的科技风险，诸如核风险，生态环境污染等风险。自从20世纪中期以来,工业社会的社会机制已经面临着历史上前所未有的一种可能性,即一项决策可能会毁灭我们人类赖以生存的这颗行星的所有生命，仅仅这一点就足以说明,当今时代已经与我们人类历史上所经历的各个时代都有着根本的区别。特别是在全球化的浪潮中，经济危机不断，全球性风险成为了工业时代最大的风险问题。

无论是在远古时代还在农业时代，商品经济发展程度总体十分低下，依靠平等主体下的民商法就能够有效调整，尽管有古代经济法的萌芽，但依旧缺乏现代意义上经济法产生的土壤。工业时代早期人造风险激增，导致一战的爆发，为了应对战争危机，国家开始大规模的干预国家经济，一战前后的经济法类型主要是战时经济法。战后为重建经济和恢复民生，加强了平时经济法。平时经济法的宗旨是尽可能创造自由、公正、公平的市场竞争环境，促进市场经济协调发展。在促进市场经济协调发展，维护市场公平竞争，保障社会公平等方面发挥不可替代的作用。由于市场经济无法摆脱周期剧烈波动，无法避免经济危机的出现，危机时期政府积极干预市场经济活动，与一般的平时经济法相当不同，产生危机应对经济法。

（二）经济法的风险管理论

技术进步改变了人们的生活方式，生活方式的变化和人口激增的结合，一方面导致自然资源的过度使用，另一方面造成了巨大的环境污染；环境破坏、政治暴力和贫困以及随性的风险，使得我们处于史无前例高风险的发展时代，并呼吁建立全球法治秩序。核战争的可能性、生态破坏、不可阻挡的人口激增、经济全球化以及其他潜在的全球性灾难，为每个人勾勒出风险社会的一个使人感到危险的前景。

市场经济风险、升温失控风险、饥饿风险以及大规模难民移民风险等诸多风险，在经济全球化之下，增大了这些风险的不可控性和传染性。全球化正在快速推进，社会风险也呈现出了与工业社会风险不同的特质，一个全球风险社会正在到来，即为风险社会的世界主义时刻。全球风险社会中的风险发展呈现出风险全球化、风险整体化、风险人为化、风险潜在化和风险复合化的特点。

不确定性与风险是什么关系？风险任何不利的意外事件带来的不确定性，不确定性多指有利的结果；两者真正的区别在于风险结果分布是已知的，而不确定性的结果是未知的。在经济学上看，风险和不确定性极易导致市场的不完全竞争，市场不完全竞争直接造成垄断和寡头；由不完全竞争导致的市场供需矛盾、信息不对称，这种情形之下进一步导致的社会不公平，可能引发市场失灵并诱发周期性的经济危机。故而，要政府对不确定性和风险进行法律规制，经济法以规制市场竞争来维护市场秩序，以促进市场有序竞争和增进社会利益。

风险和危机是什么关系？风险的失控产生危机，危机是风险暴露的后果。两者的共同点在于与不确定性的因果关系，并以不确定性作为联系的纽带——后者是前者的演化。因此，经济法的危机对策法属性和风险管理法属性在本质上是趋同的，只是其所针对的社会经济生活中的不确定因素有所不同——当类似的不确定性因素仅表现为潜藏的风险因素时，则经济法表现为风险管理法；一旦风险因素失控，转化为社会经济危机，则经济法也就相应地表现为危机对策法。无论是经济危机对策法，还是经济风险管理法，都可以归结为经济法的风险管理论。

全球化的深刻推进，互联网技术的提高，使得风险社会全球化，风险社会世界主义时刻来临。如2008年由美国“次贷危机”引起的全球经济危机，加之全球气温变暖，社会风险的增大，技术的进步未能消除风险，特别是全球化使得风险得以在全球扩散和蔓延。社会风险增大和风险社会成为世界问题，无论是单个政府还是个人，都不能消除风险，这就要求法学作出必要的回应，风险社会需要法制治理。风险规制的研究更强调规范的预防功能和长期规划的理性,强调各种不同诉求的调节,尊重个性和差异,为此法学要致力于开发分散风险和化解风险的多样化的、富于弹性的管理技术以及解纷工具。

从经济法的产生历史去考量，早期经济法的产生往往是由于战争或是经济危机的到来，社会风险的集中、大规模爆发，倒逼政府必须用公共权力去干预经济、社会的运行。因此，有市场失灵才需要国家的调控和规制，但是国家对市场经济的干预行为也不是完全有效，也存在国家失败、政府失灵的风险；甚至言之，国家失败、政府失灵的风险可能比市场系统内部的风险对市场的破坏还要大。所以，现代经济法要求对政府干预市场行为本身进行法律规制，防止政府权力无节制的扰乱社会经济秩序。

“风险社会的世界主义时刻”，即风险的全球化，作为风险社会在全球化发展的必然结果，社会经济发展的潜在风险增加。“二战”以后的经济法在作用上发生了很大的变化，由危机对策法的作用逐渐转变为风险防范和化解的作用。对经济法来说，不仅制度变革必然坚持“全球化”视角、注重全球经济法律制度对风险的合作应对，更是必需革新经济法仅限于控制国别、局部经济风险的观念，关注风险的整体性、全球连带，以回应风险社会世界主义时刻。“08年经济危机”，“欧债危机”，大量难民进入欧洲所产生的社会治理和公共政策危机以及近期英国“脱欧”给世界经济带来的震荡，诸多世界风险不是靠一个单独的国家能够治理的，需要强化风险全球化治理和风险的法律规制。

二、风险管理视角的经济法

（一）经济法规范与经济法规范论

经济法之所以能够一个独立的法部门存在，在于经济法有其特定独特的法律规范，亦或者说，经济法规范有其特殊性，诸如民法规范的特殊性在于其调整的是平等主体之间的人身和财产关系。那么，经济法规范究竟有何种独特性？

法律规则，如果有效力的话，便是规范；更确切的说，它们是规定制裁的规范。从经济法类型上分析，早期经济法规范主要是以单独的经济法案，主要是为了防止自由竞争导致的垄断和不正当竞争；战时经济法规范集中的出现，主要应对国家在危机时刻时的经济与社会风险；危机时期的经济法规范主要为了恢复经济，预防和化解因大规模的失业而导致社会治理风险；平时经济法规范的宗旨是尽可能创造自由、公正、公平的市场竞争环境，促进市场经济协调发展，主要是在预防和监管系统性经济风险的产生。

所以，无论是从经济法现象去考察，还是从经济法的类型上分析，经济法规范无一不与经济社会中的风险有着密切的联系。一般来说，市场经济的自发性和盲目性最终导致市场失灵，周期性的经济危机难以克服；国家为保障经济的持续健康发展，实现经济法的社会本位主义，国家对国民经济进行干预，但是这种干预行为也存在风险即政府失灵和国家失败。所以，经济法治需要“双手并用”。由于市场之手容易“右倾”，而国家之手容易“左倾”，因而两者必须协调发挥其合理，才能保障调节的方向。特殊时期的经济法，更是对风险和危机的直接应对，战时经济法和危机应对经济法都是为应对现实而迫切的风险而产生的。更一步说，经济法是基于风险管理的一元经济法即经济法的风险管理论。

从大量的经济法现象中寻求经济法本质，提炼经济法规范。经济法无论是对系统性风险的预防和监管，还是为应对战争或是经济危机等现实性危机，本质上都是为了稳定经济，促进社会整体效益的提升，即为了实现经济法的社会本位。规范法学用来描述规范与法律秩序特定联系的陈述，其本身并不是规范；且规范法学用以描述法律的陈述，不同于法律社会学用于描述其对象的陈述。

从法学规范分析来看，经济法学的规范论主要涉及到经济法律关系的主体，主体的权利（力)义务、调整对象、调整方法、责任理论，权利的救济等。经济法能够作为一个独立的法部门主要在于，经济法有其独特的调整对象和调整方式。

从经济法规范论的视角下去考究， 经济法规范就是为了进行系统性风险的预防、监管和危机的应对、处置和化解。简而言之，经济法规范就是经济风险管理规范。所以，经济法是调整国家在预防和管理系统性风险中介入、参与、管理和协调经济的法律规范的总称。

（二）经济法部门的生成

经济法现象的生成，促使学者对经济法现象进行研究，集中的经济法研究，则催生经济法学学科；通过研究发现经济法本质和规律，生成经济法规范。2001年李鹏委员长在全国人大会议上正式宣布，要构建中国特色社会主义法律体系，加强经济法方面的立法，主要包括宪法及宪法相关法、民事法、行政法、经济法、社会法、刑法以及诉讼与非诉讼程序法七大部门法，经济法作为一个独立的部门予以认可，研究经济法部门的生成回溯，依旧是有必要的。

经济法部门的生成回溯，解决经济法的地位问题，是对经济法作为一个部门法的学理说明与论证，关系到经济法存在的合理性、合法性和科学性等问题。经济法理念产生的部门法基础，在于民商法理念在克服市场失灵和政府失灵中的局限、行政法的理念在克服市场失灵和政府失灵的局限、经济法的理念在克服市场失灵和政府失灵的优势、实现经济法与民商法与行政法理念的互动。

特别是近年，经济法在促进经济社会发展，市场经济的构建、社会法治以及经济风险预防、控制和危机的化解与处置的重要作用，法学界普遍承认经济法具有独立的地位。特别是，2011年吴邦国委员长在全国人大会议上正式宣布，由宪法及宪法相关法、民事法、行政法、经济法、社会法、刑法以及诉讼与非诉讼程序法构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。自此，经济法作为一个独立的法律部门，得到了国家权力机关的肯定和认可，在形式上，经济法在整个法律体系的独立性地位得到确认。

三、风险经济法学的回应

（一）探究经济法的元规范

综合考察国内外学者有关经济法的现代学说可以发现，大多经济法学说认为，市场机制的固有缺陷是导致市场失灵的根本原因，国家需要通过经济立法来规制经济秩序；国家还应以社会经济发展、充分就业、物价平稳和国际收支平衡等为目标对国民经济予以宏观调控，避免社会经济在总体上走向恶化，即强调经济法的社会本位。经济法旨在从研究经济法现象的共性出发，寻求经济法的本质和规律，探讨经济法规范的元规范，或是说经济法规范的独特性，统摄整个经济法。

探究经济法的元规范，寻求元的经济法体系，可从考究经济法发展史出发。早期经济法直接就是为了应对日益恶化的社会经济危机才产生和发展起来的即早期的危机应对法和战时经济法；而在经济法发展中期，亦正是因为社会经济危机的全面扩大和深化，才需要国家以经济立法为基础，授权政府全面主动干预社会经济各领域；而二战后随着社会经济的逐渐恢复，加之经济法本身日渐成熟，各国开始转为以保障市场竞争机制为重要任务，以宏观经济政策和法令在宏观上调控国民经济的良性发展。因此可以认为，经济法从产生到发展到成熟，始终承担了经济危机应对的作用，只是在危机爆发或者潜伏期间其作用力大小有所不同，或者说，其区别仅在于经济危机的直接应对或是防范。在实质上，经济法也已定义为风险防范法、危机应对法和安全保障法。

由此可知，无论是早期的危机对策法，抑或发展期和成熟期针对市场失灵及政府失灵的社会经济立法，其本身都蕴涵着国家对已经发生的社会经济危机的应对或对可能发生的社会经济危机即潜藏的社会经济风险因素的化解。经济法重要功能在于，监管、防范宏观经济风险及具体领域的风险，治理并化解经济危机，以实现国家经济安全和有序发展。同时，就经济法的具体制度构建上也涉及诸多风险规制和防范手段，诸如《证券法》、《银行法》、《保险法》等法律中都设有风险防控和治理制度。由此，经济法的本质，即可归结为风险管理之法（含危机对策法），“风险”即可以成为经济法研究的基点，经济法规范也是基于“风险监管”，对国民经济进行调整。所以，“风险”“监管”，或可统摄整个经济法部门和经济法的研究，基于“风险”“监管”构建一元的经济法体系和一元的经济法研究范式。

（二）应对“风险社会”的经济法学

金融危机以来，学者开始更多的关注市场风险的预防、监管和风险的化解，特别是全球化的进一步推进，风险的全球化传播和蔓延，加剧了全球经济的风险和不稳定，“风险社会”的到来，经济与社会的不稳定性增大，经济与社会治理难度增加，经济法学必须面对和应对“风险社会”这一现实。

特别是我国经过三十多年的改革开发，经济发展取得了令世人瞩目的成就，但是，粗放式的经济发展模式，以大量资源和廉价劳动力为代价的经济发展方式已经难以为继。一方面，国家计划生育的后期效应明显，特别是人口老龄化加剧，导致人口红利丧失；另一方面，由于单纯绩效即唯GDP论，导致资源的浪费和环境的破坏。尤其在全球经济不景气的情况下，经济发展的外部风险增大。由此，基于“风险社会”的经济发展，需要“风险社会”视角下的经济法去规制和调节，以降低经济发展的风险。

当前我国存于社会转型期，社会矛盾凸显，群体性事件多发，特别是收入差距过大，政府公信力下降问题使得社会治理风险不断增大。习近平总书记在兰考县考察的讲话中，提到著名的“塔西佗陷阱”，说当公权力失去公信力时，无论发表什么言论、无论做什么事，社会都会给予负面评价。转型的阵痛期，个体和社会公众有极大的不安和焦躁感。特别是互联网技术高度发展的今天，信息渠道极为通畅，自媒体影响力巨大，一旦政府在应对公共事件或是处置危机不及时、不适当，很容易导致群体事件的发生和政府公信力的急速下降。所以，当前社会治理存在陷入“塔西佗陷阱”的风险。学者季卫东认为，法学界有必要针对风险社会的不确定性、管理困难以及“例外”的日常化或者紧急状态的恒久化等问题进行深入的学术探讨,争取确立多元的动态的治理模型以及相应的法学体系,以风险与法治为主轴确立新的法社会学理论范式 , 拓展法律学科领域和教育科目。

总之，风险社会的到来，对传统的法学论理、学说、制度构造等带来了巨大的冲击和挑战，对法学学科的发展提出了新的要求。特别是，作为新兴法学学科的经济法学，具有某种社会本位主义，关乎社会发展和社会公共利益的增加，为此，经济法学要积极主动地应对“风险社会”这一客观现实，这也是当前经济法界应有的责任和历史担当。

（三）“风险”“监管”的一元经济法学

正如前文所述，“风险社会”之下，经济发展的外部风险增大，经济发展与社会治理的难度增加，如何通过风险预防、监管和风险的化解来促进国民经济与社会治理的包容性发展，是“风险社会”之下重要法学命题。经济法研究和具体制度的设计应关注风险理论，在具体制度设计上要关注风险发生和扩散的方式和路径，为风险的预防和监管提供有效方式和可靠路径。“风险社会”之下，不仅要求微观上，市场主体要强化风险的预防和监管，更重视政府在宏观上，对市场系统性风险以及社会治理风险的监管和防范。

当前，我国正在推进社会主义市场经济体制改革，明确指出了市场机制在资源配置上起决定性作用，市场作为资源配置最基本的方式，也应当是最重要的方式，作为“无形之手”的市场机制在资源配置效率具有天然的优越性。但是，市场机制无法克服本身的局限性，易导致周期性的经济危机、贫富差距不断扩大、失业等诸多问题，这些问题在不同程度上增大了社会治理的风险，作为“有形之手”的政府可以介入弥补市场机制的缺陷。由此可见，无论经济的发展还是社会的治理，都必须坚持“双手并用”，两者不可偏废其一。

市场经济条件下，市场风险应对由市场主体去预防、化解；对于系统性风险，为保障经济的健康发展和促进社会本位主义的实现，政府应当预防和防范系统性风险的爆发，对系统性风险进行监管和治理。尤其是，由经济发展带来的收入不公、社会贫富差距扩大等问题所引发的国家社会治理风险，更需要经济法对此进行风险的监管和防范。

“风险社会”“世界主义时刻”之下，社会风险的转移和传导已经全球化，风险的扩散和蔓延的速度更快、影响范围也更为广泛。无论是全球经济风险或经济危机的应对和全球气候变化问题的控制，还是世界贫困问题的解决和大规模的非法移民的管控等世界风险，都不是一个国家能够单独解决的。“风险社会”“世界主义时刻”的到来，呼吁全球治理体系，每个国家或是地区的经济与社会治理成为全球治理体系的有机组成。因此，“风险社会”“世界主义时刻”，亟须展开研究一国和全球经济与社会发展的包容性治理，即创立和推动“风险经济法学”和“世界经济法学”的研究，加强“风险”“监管”的一元经济法学研究。

网络责编：潘人玮；网络责校：李超

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