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刘桂明:法律人的10种法律思维(下)

2017-11-26 平顶山律师郭秋记

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当全世界人皆说可杀之时,我们法律人能说杀吗?当能通过地下通道逃生时,我们法律人能违反恶法吗?法律人应当具有以下的思维,思维决定出路,思维决定了我们的未来。

文 | 刘桂明

权 利 思 维第 六 种 思 维

因为,我刚才讲了,法律就是一种权利和义务的关系的总和,人家说宪法就是“写着人们权利的一张纸”。

那么我们权利思维就要求我们任何时候都要想:他有没有这个权利?但是我们更重要地是要想:政府和国家,政府和人民,权力(利),哪里来?政府的权力是公权力,我(们)的权利是私权利。

大家知道,就公权力来讲,法律没有规定你可以去做的,你就不能去做,这就是一种权力的来源。那么,对私权利来讲,法律没有规定的我就可以去做,这就是一种私权利的来源。

所以,所谓公权力和私权利,我们看看关于信息公开和保密的问题。我们中国这么多年来,已经使我们习惯了一种传统思维,什么思维啊?保密思维。什么事都保密,“无可奉告”,什么都绝密、机密、特别是机密。所有,我们看到的文件,有多少打满了“机密”、“绝密”这样的字眼?

在现代社会,其实保密是一个例外,公开是一个原则。那现在又讲到了我刚才讲的原则,什么是原则?权利也是这样。

所以作为法律人来讲,无论任何时刻都要首先想到,他有没有这个权利?我有没有这个权利?公权力有没有这个权力?私权利有没有这个权利?男同学有没有这个权利?女同学有没有这个权利?我们要能够分辨出并看到:谁有这个权利?这就是一种权利思维。

证 据 思 维第 七 种 思 维

也就是说平常我们在现实生活中说的“讲话要有证据”,这就是现实中的一种证据思维。

但是,在法律人来讲,我们的证据是指什么?

我们理解的就是:客观事实和证据事实

我们中国人喜欢吃“面条”,主要喜欢吃三种面条:一种是“场面”,一种是“情面”,一种是“体面”。但是不管哪一种“面条”,你们吃吃看,如果“面条”里面出现一个什么苍蝇,出现一个什么反正不习惯的问题,按照我们过去的思维,把它挑出去接着吃,这就是我们的传统思维。

当然,这种传统思维也贯穿了我们什么思维呢?我们的节约思维。但是,同样的情况在西方国家可能未必如此。就是这个里面可能有虫子,而且我们看到一条虫子,会想到可能还有什么,于是我们就有理由提出还有很多虫子,所以就把这碗面条全倒掉。我们是倒一半,人家是全倒掉。

这是什么呢?“非法证据排除规则”。也就是说,我们讲的合理怀疑就来源于证据思维。对任何一个问题,对任何一个事实,对任何一个现象的发生,我们都可以合理怀疑。

辛普森案件,为什么最终辛普森能判决无罪?因为从刑事案件上讲,它要求的是百分之百的不能怀疑。只要有但凡百分之零点一的怀疑,那就是有了合理怀疑。所以,辛普森的律师就提出怀疑:第一,你这个人可能有种族倾向;第二,你这个袜子上的血迹正面和背面的显然印迹是不一样的;第三,那个手套不能套进去,那你怎么能说他带过这个手套呢?

我就提出这几个合理怀疑,我就有理由证明有可能还有更多的证据有瑕疵,我有理由怀疑。对于陪审团来讲,哦,可能是有这种情况,现在我们看到好几个证据都有问题,那接下来是不是都有问题呢?所以,律师在用一种证据思维给陪审员辅导,同时也给陪审员提供一个倾向。

所以,我们法律人的思维非常非常的重要,就像我刚才讲的,我们可以得到爱情,可以得到生命,可以得到正义,可以得到美丽的笑话,可以得到有趣的故事。但是,我想对我们法律人来讲,应该还有更能提升我们境界的思维。这就是第七个标志思维。

平 等 思 维第 八 种 思 维

所谓平等思维,我们首先想到“法律面前人人平等”这么一个思维。我想更多的应该是从法律主体上讲它有平等。

我们讲民事关系,说平等主体之间签订了调整权利和义务关系的协议,他们产生了契约关系。那么说,在其他时候,我们是不是一种平等的关系?

所以我们法律人要看,其实任何一个人,人与人之间都是平等的,人与人是互相支撑的,这个人字怎么写?就是互相支撑的,也是互相平等的,无法平等,它就无法支撑。所以我们要看到任何一个人,不管这个人是强势还是弱势,我们想说:作为一个人来讲,他终究是平等的。

还有好人和坏人的平等,其实我们学法律的人都知道,在法律人眼里没有坏人,在道德的眼里有坏人。所以律师为坏人辩护,我们实际上不是为坏人的“坏”去辩护,我们实际上应该是为坏人这个“人”去辩护。因为他跟我一样,都是一个平等的主体。我们在座的任何一个人都有可能会成为或者就是潜在的犯罪嫌疑人,我们对犯罪嫌疑人的保护实际上就是保护我们自身,就是说:对他的保护,也是保护我。

所以,这个人与人之间的平等在法律上的体现就是,好人和坏人也是平等的主体。就算是最后判决他有罪,我跟他之间还是一种平等的关系。当然,比如讲人格权的平等问题,比如说民事权利的平等问题,这就是说我们任何时候要有一个思维,这就是作为法律人来讲,应该有的平等思维。

救 济 思 维第 九 种 思 维www.135editor.com

作为法律人,我刚才讲了权利的来源,同时,我们要想想,我们设置一种权利的时候,我们是否给它附随了一种救济的权利。也就是说,法律规定了你有这项权利——被别人侵犯了,谁来救济?刚才讲了,马伯里诉麦迪逊的时候,他第一句话就是:他是否有这个权利?第二句话就是:他是否有权要求颁发委任状?这个就是救济思维。他有这个权利的时候,我们法律给他提供了什么样的救济。

我们讲法律规范,我刚才讲了假定、处理、制裁,实际上这个里面分化下来,就是权利的规定和权利的救济组合起来,就是我们要有一种救济思维。

我们救济不是说地震灾害的救济,不是生活困难上的救济,这都是现实生活中的救济。我们法律人的救济就是:任何人都有得到救济的权利,任何人的权利被侵犯之后都有权要求法律给他提供救济——程序上给他提供救济,实体上给他提供救济

律师帮助犯罪嫌疑人也是一种法律的救济。所以,为什么要有律师?律师制度怎么来的?就来源于我们的救济。法律规定的权利,怎么来救济呢?那就是要从各个方面来保证他的权利的实现。

现在有人对《律师法》提了很多意见,尽管《律师法》经过这次修改现在好的多,但是,还是没有逃出一个什么思维呢——管制思维。其实我们中国律师很难呀,为什么有人说在中国律师当中我人气指数很高,就在于我把任何一个律师就是当成律师,当成一个人,我并没有当成,比如说他是我的部下,他是我管的对象,我没有任何这个观念。

我认为:他就是一个律师,一个为社会服务的律师,运用法律维护法律权利与正义的律师,维护社会公平和正义的律师。所以,律师觉得我这个人对任何一个人都是尊重的。因为,律师他就是一种救济的手段、救济的程序、救济的权利,也就是说制度的设计要有律师为他们去提供辩护。这就是一种救济思维。

公 平 思 维第 十 种 思 维

其实,对于公平思维,就像刚才我已经讲到的,如果说平等思维是一种状态,那么公平思维就是一个结果。我们看看,我们在现实生活中,公平到哪里去找?通过法律去实现。刚才我们举了广东的那个例子,我觉得这个例子就是一种公平思维。当然了,我们律师帮助犯罪嫌疑人也是一种公平思维,在律师的面前没有坏人,在法律的面前没有坏人。那么就是说我们对一切人的权利要公平地去保护,要依据一种公平的原则,就像我刚才讲的那个爆炸案一样,对餐厅来说,可能是侵权、可能是违约;可能不是侵权,也可能不是违约;但是不管怎样,最后要找到一种公平的思维。也就是说,平等是状态,公平是结果。结果就要求我们要让全天下所有的人能实现在法律上的平等保护——公平的结果。

我想我们在座的任何一个法律人在面对 48 30434 48 14753 0 0 10552 0 0:00:02 0:00:01 0:00:01 10552繁复杂的社会现象,面对任何各说各说各有理的法律纠纷,面对众口一词的“皆曰可杀”的困境时,我们法律人想到了什么?我们法律人该说什么?我们法律人能说什么?我想,这就是我们检验自己是不是法律人的标志。当然检验法律人的标志很多,但是,我认为,这十种思维应该足以概括我们自己是不是一个法律人。所谓法律人,包括法官,包括检察官,包括律师,包括学者,也包括一些警官。这就是所谓的法律人共同体,一个法律人共同体的建构,要有一种共同的理念,共同的思维,才能建构出一个完全理想、一致的职业群体。所以这个思维既是检验我们是否属于法律人的标志,同时也是打造法律人这个团体的一个必要的程序。

我们的未来在我们在座的每一个人的手中,在我们每一个人的脑中,在我们的心中。应该说,思维决定出路,我们的思维决定了我们的未来,我们的思维决定了我们的行动,我们的思维决定了我们能否对得起“法律人”这个光荣而伟大的称号。

本期编辑 | 胡仲涛

来源 | 法律博客(falvboke)

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