写在前面
为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，更好保障人民群众生命安全和身体健康，2020年1月26日国务院办公厅发布的国办发明电〔2020〕1号“通知”要求，延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日）。此后各地方政府纷纷发布通知，进一步推延复工时间，比如上海、浙江、广东、重庆要求企业复工时间不早于2月9日24时，江苏无锡、镇江要求不得早于2月8日24时。
在此局势下，笔者作本文意就疫情所引起的部分劳动法律问题及操作中的相关具体做法进行讨论分析，并于文中附《企业复工通知》《员工请假申请单》，以资各用人单位在实务中参考。李俊炜衡上海律师
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lijunsh@weihenglaw.com
在阐述延长休假的法律性质之前，我们先说明一下适用的主体和排除主体。关于延长休假，我们结合国办发明电〔2020〕1号“通知”可以进一步读出，不能休假的职工分为二类：其一，是因疫情防控不能休假的；其二，是非因疫情防控不能休假的。因疫情防控不能休假的职工，根据国办发明电〔2020〕1号“通知”要求，应根据《劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按照有关政策保障落实。我们认为，此处所谓根据《劳动法》规定，主要是《劳动法》第44条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。非因疫情防控不能休假的职工，不宜适用国办发明电〔2020〕1号文，因此这部分群体就延长的春节休假而言，应考虑适用其他法律规定或有关政策。本文对此不予展开。在撰写这篇文字的时候，上海市人力资源社会保障局有关负责人在介绍上海新型冠状病毒感染肺炎防控相关工作情况并回答记者的提问中刚刚说明了，延长休假的这几天为休息日。笔者认为，人保局负责人的回答用辞并不严密。因为本次延长休假实非传统意义上的休息日。而现下，社会上把本次延长休假叫作休息日、公休假日、法定休假日的都有，真是乱花渐欲迷人眼。那么，本次延长休假的法律性质是什么？休息日、公休假日、法定休假日又都是如何定义的呢？第一，根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发(2008)3号】的有关规定，年工作日为365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）。其中的104天休息日，是根据《劳动法》第38条以及国务院《关于职工工作时间的规定》（1995修订）第7条的规定，星期六和星期日为周休息日。又根据人力资源和社会保障部2019年《我国法定年节假日等休假相关标准》的规定，休息日又称公休假日，是劳动者满一个工作周后的休息时间。其中的11天法定节假日，是根据《全国年节及纪念日放假办法（国务院令第513号）的规定，即元旦1天，春节3天，清明1天，劳动节1天，端午1天，中秋节1天，国庆节3天，是全体公民放假的假日，而且如果适逢星期六、星期日，应在工作日予以补假。
至此，我们先小结为
（104天）休息日=公休假日≠（11天）法定节假日
第二，根据【劳社部发(2008)3号】“通知”可以看出计薪天数是需要先扣除休息日的。换句话说，休息日是不计薪的。但是这次人保局负责人在回答记者的提问中表示：这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应该按劳动合同约定的标准正常支付工资，对于承担保障等任务，上班的企业职工应作为休息日加班给予补休，或者按规定支付加班工资。简言之，这几天休息也计薪。所以，我们把这几天称为“延长休假”，因为它有别于传统的休息日概念。
至此，我们再小结为：
（这几天）延长休假≠（11天）法定节假日
（这几天）延长休假≠（104天）休息日=公休假日
第三，还是上述回答记者提问中，人保局表示：简单来说，就是休息日加班要支付两倍的工资。而此处的两倍工资，是否包含原本已经支付的一倍工资呢？在这个问题上目前没有明确政策。但是，笔者个人认为，如果没有进一步政策、文件加以说明的，应该被认定为是已经包括的，也就是说如果劳动者在延迟复工期间上班的，其上班天数的所获的实际工资就是两倍（否则变成三倍）。第四，有观点认为本次延长休假极具可能是根据《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》（中发电〔1991〕2号）规定，各级党政机关、人民团体和企事业单位，可根据实际情况适当安排职工休假。确定职工休假天数时，最多不得超过两周。休假时间要注意均衡安排，休假方式一般以就地休假为主。对此，笔者并不完全认同。我们更相信“这几天”延长休假，相对传统休假日制度而已，其实是一种国家对于迅速平复疫情、维护社会稳定的“创举”。当然，可能会有些用人单位，尤其是小微企业认为对其存在一定的影响。那么，笔者作为律师创作本文的目的，也是愿意帮助各用人单位更好地依法维护自身利益。根据国办发明电〔2020〕1号“通知”，因疫情防控不能休假的职工，应安排补休。而上海市人保局《关于应对新型冠状病毒感染肺炎疫情实施支持保障措施的通知》中却要求，对于在延长春节假期期间提供正常劳动的职工，企业应安排补休或按规定支付加班工资。人保局回答记者提问中表示：对于承担保障等任务，上班的企业职工应作为休息日加班给予补休，或者按规定支付加班工资。在本次延长休假期间，因考虑到减轻企业经济负担而选择让劳动者补休，合乎用人单位的利益。同时，避免因此与劳动者引发不必要纷争，亦是符合用人单位利益的考量。那么，对于在此期间提供正常劳动的劳动者及其所属用人单位，究竟谁有权决定补休或加班工资？关于这个问题，其实一直以来都存在这两种意见。第一种意见是，《劳动法》第 44 条规定是出于为保护劳动者休息权及劳动报酬权的初衷，因此补休或支付加班工资的选择决定权亦应被认为是劳动者一项权利。还有人认为，《劳动法》旨在保障劳动者作为弱势群体的合法权益，结合资强劳弱的实际情况，选择补休或取得加班费也是一种立体的、多维度地保护劳动者因加班而取得相应利益的设计。所以，劳动者对于该选择决定权处于一种权利人的绝对地位，如果用人单位安排劳动者补休，劳动者有权拒绝并要求用人单位支付加班费。第二种意见是，《劳动法》第44 条的表述非常明确，劳动者在休息日加班后用人单位的首要义务是安排劳动者补休。而且，原劳动部在对广州市劳动局所作的《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发〔1997〕271号）中明确表示：“依据《劳动法》第44条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的200%的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的300%的工资报酬，一般不安排补休。”笔者首先建议，可以在发给要求劳动者提供正常劳动前的通知文件中，预先设计好有关内容，其次将为顾问单位所制作的有关复工通知附下，仅供读者参考。提前复工的，需要建立提前复工审核报备制度。对因特殊原因确需在2月10日前提前复工的企业，需提供相关说明材料（含外来员工流动信息情况）、应对疫情预案措施以及确保不出现疫情的承诺等，报镇（街道）疫情防控指挥部或园区，经核查批准后予以复工，同时报区疫情防控指挥部办公室备案。一旦出现不符合规范的情形或发现确诊病例，将立即责令停产，并按规定追究企业相关责任。所以，用人单位如果预备提前复工的，需要尽早与有关部门建立有效的沟通渠道以达合规。少数企业出于减少员工聚集、阻断疫情传播的考虑，希望一些部门或有关员工即使在政府延长假期规定到期后能继续滞留在家。笔者作为专业律师的建议是，首先为避免劳动者出现抵触情绪，其次为在特殊时期建立公司与员工间更为和谐、稳定的工作关系，用人单位宜决定让劳动者在家办公。如果，用人单位经考虑，并与劳动者沟通后，决定继续休假的，宜以劳动者单方面提出申请用年休假抵扣，方不失为一个好办法。首先，用人单位主动提出，且存有与劳动者协商的过程。根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第9条亦有相同的规定。由此我们可以看出：1.用人单位有安排劳动者年休假的权利和义务；2.需要与劳动者协商（协商的过程中考虑对方意愿）。其次，如用人单位认为劳动者放弃年休假的，须保留书面证据。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。所以，有些企业觉得“劳动者没有提出申请年休假代表其自愿放弃”，显然不能成立。再次，如同时存在法定年休假、福利年休假的，倘立足于为企业减轻经济负担的，可以先抵扣法定年休假，抵扣完全后再抵扣福利年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第13条规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。由此可以看出，福利年休假相较法定年休假而言，缺少了相关劳动法律的强制性规定，但有关福利年休假的规则被写入劳动合同、员工手册 或者公司有关规章制度的，用人单位还是要遵照执行的。综合上述考量，笔者亦将为顾问单位所制作的有关请假申请单附下，仅供读者参考。当庚子年的这个不速之客降临时，我们无法像英雄医护人员般冲向疫情前线。但是，我们炜衡律师作为法律专业人士，时刻记住执业为民作是每个律师的宗旨。我们依然可以运用自己的力量，以自己的不同方式，做些自己的贡献。比如，笔者的一家顾问单位，就是一个农产品供应链公司，他们的商业模式是帮助农村产品快速流通至城市。公司原想让笔者帮忙审核一下有关公司员工春节后在家办公的通知。看到这些天来超市卖场货空、架空，结账台前顾客排队成长龙，有些饭店餐馆直接拍卖起了蔬菜、水果，笔者突然想到这家单位正是关乎群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应）的企业。他们平凡的工作在此时此刻显得尤为重要。于是，笔者主动向顾问单位代表提出愿意为他们的所有员工写一篇自我激励的文章。拜托他们能在疫情期间作出更杰出的民生保障工作，同时也提升了企业自身的价值。笔者也将通知附下。感谢本人多年好友权亚律师事务所周宇博（Martin Zhou）律师！在撰写本文中，周律师给予本人许多建议与帮助。谨以本文向奋斗在疫情一线的医护英雄们致敬！感谢您关注并分享
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编辑 | 张爽