在美诉讼须知：美国的电子证据开示是如何进行的？|法客帝国
[原题]成本可高达数千万美金的美国电子证据开示是怎么进行的？
版权声明
伴随着电子数据的爆炸式增长，昂贵的电子证据开示已经成为近年来推高美国民事诉讼成本的最重要因素之一。根据美国著名智库兰德公司在其官方网站公布的调查数据（原文链接http://www.rand.org/pubs/monographs/MG1208.html），一个案件平均的电子证据开示成本在180万美金左右，金额最高的可达2700万美金。在这些成本中，律师成本约占70%，第三方服务商成本约占26%，企业内部成本约占4%。这些高额的证据开示费用常常令在美国面临诉讼的中国企业惊讶不已。
笔者根据近年来参与美国联邦地区法院和美国国际贸易委员相关知识产权案件的电子证据开示经验，简要介绍美国电子证据开示的一般程序，供在美国涉讼的中国公司参考。
一、电子证据开示包括哪些电子数据？
美国民事诉讼中证据开示广度远超国内，除非受拒证特权保护，凡是与诉讼主张和抗辩相关证据均属于开示范围。这种证据开示的广度导致证据开示的成本通常会占走完全程案件成本的一半左右，而相关证据信息的电子化又导致电子证据开示占整个证据开示成本相当一部分比重。一般来说，美国民事诉讼中的原告在准备起诉以及被告在合理知悉可能被诉之时，就应当主动承担证据保全义务，应及时向相关人员（包括公司内部IT部门和其他部门相关人员、公司外部的承包商以及公司前员工等其他掌握相关证据的人员）发送证据保全通知（litigation hold notice），要求相关人员保存与案件相关的所有证据，不得更改、删除或销毁相关纸质和电子证据。如果被发现有任何毁损或者修改证据的行为，可能会造成案件败诉、巨额处罚等严重后果。
就电子形式的证据来说，保存在电脑和各种存储设备上的与案件相关的电子数据均属于可能需要开示的证据，均在证据保全通知保存的范围之内。具体包括如下：
1、用户存储在公司服务器或者用户本地硬盘上的电子邮件，也包括Gmail等网络邮箱中与案件相关的电子邮件。有些中国公司员工不习惯用公司邮箱，而用网易等私人电子邮箱进行与工作相关的沟通交流，这很可能导致证据开示的范围延伸至这些员工的私人邮箱。
2、台式机或笔记本电脑本地硬盘中的数据，包括桌面垃圾箱中的文件。部分员工的私人电脑中也可能保存有工作相关的文件，这些文件也属于电子证据开示的范围。
3、移动存储设备中的数据，包括移动硬盘、U盘以及软盘上储存的相关数据。
4、电话、手机、平板电脑以及语音信箱中与案件相关数据。
5、公司服务器上存储的数据。也包括登陆公司服务器和数据库的日志信息，这些日志信息在跳槽员工窃取商业秘密案件中非常有用。
6、硬盘中已经删除但没有被覆盖的数据。已经被删除的数据除非被新数据覆盖，通过专业的软件仍可以还原这些被删的数据。删除数据的行为有时会在商业秘密案件中出现，即一些跳槽员工担心被发现拷贝了前用人单位的文件而擅自删除了相关文件，通常这种行为的后果都非常严重。
7、备份硬盘或磁带中的数据。为避免数据丢失，很多企业会定期将相关数据备份到硬盘或者磁带中。
8、即时通讯数据，包括QQ和MSN等聊天记录。在员工跳槽引起的商业秘密案件中，往往能从前员工的即时通讯数据中找到一些线索。
9、社交网站上的数据，包括Facebook，Skype，Twitter和微信上的相关数据。在社交工具上对外分享的信息（例如朋友圈里发布的信息）视为公开信息，而私信按照电子邮件的方式对待。
10、废弃不用的过时系统中的文件。
11、公司内网和外网中包含的信息，包括网页和内部员工之间通过微软Sharepoint等共享软件共享的信息等。
12、公司财务或者人事部门使用的软件系统中所包含的信息。
13、公司使用的云服务上的信息。
二、电子证据开示的一般程序
美国民事诉讼中证据开示程序主要由双方当事人主导，法院在双方存在争议的情况下才会介入。与国内法院做法不同，美国民事诉讼中双方交换的证据通常不需要向法院提交，只提交给对方律师即可，对方律师在审阅相关证据之后再确定是否用到提交给法院的法律文件（例如动议）中或者在庭审中使用。在将相关电子证据提交给对方律师之前，电子证据开示主要经历下列阶段：计划并执行保存方案，与对方协商开示范围和方案，收集和处理数据，审阅、分析和提交数据。
1、计划并执行保存方案
在考虑提起诉讼或者预测可能面临诉讼时，公司需要启动保存程序，计划电子证据保存方案，确保采取合理的措施来保存相关文件。在这个阶段，除了发送证据保全通知之外，公司通常需要注意的事项包括：（1）联系IT部门暂停相应的电子文档和电子邮件日常自动删除功能，避免删除与案件相关证据；（2）在进行日常覆盖备份盘数据之前，先检查可能被覆盖的数据是否与案件相关；（3）与主要知情人员以及IT部门人员直接沟通，教导他们如何保存相关电子证据；（4）书面记录公司如何执行这些保存措施，以防止对方质疑保存行为不当。
2、与对方协商开示范围和方案
在证据开示开始时，一方会向对方发送问卷（interrogatory）和文件要求（request for production），要求对方提供描述性答复和提供相关文件。这些问卷和文件要求通常都非常宽泛（例如，问卷可能是“描述所有已经备份的程序和文件”；文件要求可能是“提供贵公司保存的与某某技术相关的所有文件和沟通”），对方在书面答复时通常会程式性地提出一系列反对意见（例如模糊、过于宽泛），经过双方讨价还价最后实际提交的文件和信息通常将会远远小于最初要求的范围。就电子证据开示，双方律师通常会在早期即协商确定电子证据的范围（哪些电子证据需要提交、是否需要提交元数据、是否需要提交电子邮件、提交哪些人的电子邮件、是否需要映像拷贝硬盘内容、提取文件的检索关键词），电子证据保密方式（例如，高度机密的源代码只允许双方律师以及外聘专家证人可以查看）、电子证据的提交形式（PDF、TIFF还是原始格式，是否需要进行可搜索的OCR处理）、不小心提供的享有拒证特权的文件如何处理以及文件提交的技术规格以确保能在对方律师的系统上审阅。双方律师之间有效的沟通将会大大减少双方的电子证据开示成本。
3、收集和处理电子数据
在收集数据之前，公司需要先列出其信息系统架构，明确相关证据可能保存在哪些地方，避免存在漏网之鱼。在确定来源之后，由公司内部IT人员或者专门的电子证据开示服务商按照双方之间约定的方式收集电子数据。并不是所有文件都需要收集，那些与案件无关的程序文件（例如.exe）通常不需要收集。由于映像拷贝（forensic image）硬盘通常需要专门的电子证据开示服务商，成本比较高，除有特殊情况（例如离职员工可能下载或者对外传输了公司秘密信息），一般不需要映像拷贝，而按原格式进行直接拷贝。如记录执行证据保存计划一样，建议书面记录收集电子证据的过程，具体包括从谁那里收集了数据、收集时间、数据来源（例如个人电脑）、数据格式、收集时使用了哪些检索关键词、数据主题、数据收集人以及收集方式。
由于收集的电子数据通常会包含不少明显无关和重复的文件，需要在处理数据时剔除这些文件。与软件相关的系统文件、不在双方指定日期内或者不包含相关检索关键词的文件通常可归为明显无关文件而在剔除范围之内。但在剔除之前，为了更容易证明相关数据在此后的处理程序中未被修改，需要使用哈希函数（hash function）为每一文件或电子邮件生成一串数字字母作为可识别其的身份。经过剔除处理之后的数据通常会转换成PDF或者TIFF图片文件，并导入律师事务所系统进行下一步操作。前述处理程序通常由专门的电子证据开示服务商提供，其收费的高低通常取决于处理数据的数量。
4、审阅、分析和提交数据
在向对方提交电子证据之前，律师需要先审查并分析（coding）相关证据，从而确定是否需要向对方提交。美国律师事务所通常使用Ringtail或者Concordance等软件来处理证据开示，该等软件具有文件分类归集、对文件进行标记、多人同时查阅、远程查阅、关键词检索以及快速批量处理等功能。在审阅相关文件时，律师会在旁边的方框里标记是否与案件相关、是否享有拒证特权、重要程度、涉及事项（例如赔偿金额）以及加上相关的备注。该方框还会显示审阅人以及审阅的时间。在审阅完成之后，通过关键词检索可以生成需要提交的文件，被标记为与案件无关以及享有拒证特权的文件（包括律师与客户之间的沟通，以及律师分析案件的工作成果）会被剔除。对于与案件相关的享有拒证特权的文件，该方需要向对方提交拒证特权文件列表（privilege log），包含文件日期、作者、收件人、主题、文件描述以及享有该特权的理由等信息。美国的律师费率远高于国内，律师审阅分析电子证据通常占电子证据开示成本的绝大部分。为降低因律师审阅所有文件而导致的高额律师费用，越来越多的公司在证据开示过程中开始引进了拥有预测分析（predictive coding）技术的软件，即律师仅需要审阅一小部分代表性文件，由该软件将律师审阅的标准适用于其他所有文件来确定是否需要提交。据估算，该种技术可以至少节省一半的律师审阅费用，同时还可以避免人工审阅可能存在的种种失误。
通常情况下，电子证据将以PDF或者TIFF等图片格式提交，很少以原始格式提交，主要原因是word等原始文件比较容易被篡改以及原始文件很难打上文件身份号码（bates number）。在加上相关的身份号码以及加上必要的特殊警告语（例如“高度机密--仅律师可以审阅”）之后，即可以拷贝到硬盘并附上目录邮寄给对方律师。对方律师在收到这些文件之后，通常将这些文件导入其系统进行分类归集并进行审阅。
（全文完）
添加小编个人微信号：fakediguo，注明职业可加好友并申请加入法客群交流、咨询。关注“法客帝国”回复“关键词”可阅读法律实务文章，回复“群”可申请加入各类法律专业讨论群。投稿：27588775@qq.com
点击下方“阅读原文”查看更多精华文章
↓↓↓