婚姻案件有关100个法律问题汇总•子女抚养等(2015·下篇)|法客帝国
【下】婚姻案件有关100个法律问题汇总·子女抚养及涉外篇(2015)|法客帝国
版权声明&阅读提示
[原题]婚姻案件诉讼指引
全文目录
第一部分 诉讼实务指引
第一章 婚姻诉讼之案由规定
第二章 婚姻诉讼之管辖确定
第三章 婚姻诉讼之诉讼请求
第四章 婚姻诉讼之举证要求
第五章 婚姻诉讼之裁判规则
第二部分 法律适用指引
第一章 解除婚姻关系
第一节 婚姻无效
第二节 离婚
第三节 事实婚姻和同居关系
第四节 离婚协议
第二章 分财产分割
第一节 夫妻共同财产
第二节 夫妻共同债务
第三节 损害赔偿
第三章 分子女抚养
第四章 分涉外婚姻
第五章 分其他
……续前
第三章 子女抚养
一、子女抚养权
1、离婚确定抚养权的原则
离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
——《婚姻法》第三十六条。
两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：
（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；
（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；
（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第1条
父母双方协议两周以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第2条
对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；
（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；
（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第3条
父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第4条
父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第5条
在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第6条
生父与继母或生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或继母不同意继续抚养的，仍应由生父母抚养。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第13条
在离婚诉讼期间，双方均拒绝抚养子女的，可先行裁定暂由一方抚养。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第13条
2、变更抚养权
16、一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。
（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；
（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；
（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；
（4）有其他正当理由需要变更的。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第16条
17、父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第17条
3、夫妻离婚后人工受精所生子女的法律地位
河北省高级人民法院：
你院冀法[民][1991]43号《关于夫妻离婚后人工授精所剩子女的法律地位如何确定的请示报告》收悉。
经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。
此复。
——最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》（1991年4月8日，[1991]民他字第12号），载周道鸾主编、最高人民法院研究室编：《中华人民共和国最高人民法院解释全集》，人民法院出版社1994年版，第1145页。
二、抚养费
离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
——《婚姻法》第三十七条。
父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第19条
1、抚养费的内容和金额
婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。
——最高人民法院《婚姻法解释（一）》第二十一条。
子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。
有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。
无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。
有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第7条
子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。
（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；
（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；
（3）有其他正当理由应当增加的。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第18条
2、抚养费的给付方式
抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第8条
对一方无经济收入或者下落不明的，可用其财物折抵子女抚育费。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第9条
父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第10条
3、抚养费的给付期限
父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。
父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
——《婚姻法》第二十一条。
婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。
——最高人民法院《婚姻法解释(一）》第二十条。
抚育费的给付期限，一般至子女十八周岁为止。
十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚育费。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第11条
尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母又有给付能力的，仍应负担必要的抚育费：
（1）丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；
（2）尚在校就读的；
（3）确无独立生活能力和条件的。
——最高人民法院《离婚案件子女抚养问题若干意见》第12条
三、探望权
离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
——《婚姻法》第三十八条。
人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。
——最高人民法院《婚姻法解释(一)》第二十四条
当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
——最高人民法院《婚姻法解释(一)》第二十五条
未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。
——最高人民法院《婚姻法解释(一)》第二十六条
对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。
——《婚姻法》第四十八条。
婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
——最高人民法院《婚姻法解释(一)》第三十二条。
四、婚内主张子女抚养费
婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。
——最高人民法院《婚姻法解释(三)》第三条。
第四章 涉外婚姻
一、准据法
我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚而引起的财产分割,适用我国法律｡认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律｡
——最高人民法院《民法通则》若干问题的意见第188条
父母子女相互之间的扶养､夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养,应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律｡扶养人和被扶养人的国籍､住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切的联系｡
——最高人民法院《民法通则》若干问题的意见第189条
二、承认外国法院离婚判决
第一条对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。
对与我国有司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，按照协议的规定申请承认。
第二条外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。
第三条向人民法院申请承认外国法院的离婚判决，申请人应提出书面申请书，并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本。否则，不予受理。
第四条申请书应记明以下事项：
（一）申请人姓名、性别、年龄、工作单位和住址；
（二）判决由何国法院作出，判决结果、时间；
（三）受传唤及应诉的情况；
（四）申请理由及请求；
（五）其他需要说明的情况。
第五条申请由申请人住所地中级人民法院受理。申请人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地中级人民法院受理。
申请人不在国内的，由申请人原国内住所地中级人民法院受理。
第六条人民法院接到申请书，经审查，符合本规定的受理条件的，应当在七日内立案；不符合的，应当在七日内通知申请人不予受理，并说明理由。
第七条人民法院审查承认外国法院离婚判决的申请，由三名审判员组成合议庭进行，作出的裁定不得上诉。
第八条人民法院受理申请后，对于外国法院离婚判决书没有指明已生效或生效时间的，应责令申请人提交作出判决的法院出具的判决已生效的证明文件。
第九条外国法院作出离婚判决的原告为申请人的，人民法院应责令其提交作出判决的外国法院已合法传唤被告出庭的有关证明文件。
第十条按照第八条、第九条要求提供的证明文件，应经该外国公证部门公证和我国驻该国使、领馆认证。同时应由申请人提供经证明无误的中文译本。
第十一条居住在我国境内的外国法院离婚判决的被告为申请人，提交第八条、第十条所要求的证明文件和公证、认证有困难的，如能提交外国法院的应诉通知或出庭传票的，可推定外国法院离婚判决书为真实和已经生效。
第十二条经审查，外国法院的离婚判决具有下列情形之一的，不予承认：
（一）判决尚未发生法律效力；
（二）作出判决的外国法院对案件没有管辖权；
（三）判决是在被告缺席且未得到合法传唤情况下作出的；
（四）该当事人之间的离婚案件，我国法院正在审理或已作出判决，或者第三国法院对该当事人之间作出的离婚案件判决已为我国法院所承认；
（五）判决违反我国法律的基本原则或者危害我国国家主权、安全和社会公共利益。
第十三条对外国法院的离婚判决的承认，以裁定方式作出。没有第十二条规定的情形的，裁定承认其法律效力；具有第十二条规定的情形之一的，裁定驳回申请人的申请。
第十四条裁定书以“中华人民共和国××中级人民法院”名义作出，由合议庭成员署名，加盖人民法院印章。
第十五条裁定书一经送达，即发生法律效力。
第十六条申请承认外国法院的离婚判决，申请人应向人民法院交纳案件受理费人民币一百元。
第十七条申请承认外国法院的离婚判决，委托他人代理的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。委托人在国外出具的委托书，必须经我国驻该国的使、领馆证明。
第十八条人民法院受理离婚诉讼后，原告一方变更请求申请承认外国法院离婚判决，或者被告一方另提出承认外国法院离婚判决申请的，其申请均不受理。
第十九条人民总法院受理承认外国法院离婚判决的申请后，对方当事人向人民法院起诉离婚的，人民法院不予受理。
第二十条当事人之间的婚姻虽经外国法院判决，但未向人民法院申请承认的，不妨碍当事人一方另行向人民法院提出离婚诉讼。
第二十一条申请人的申请为人民法院受理后，申请人可以撤回申请，人民法院以裁定准予撤回。申请人撤回申请后，不得再提出申请，但可以另向人民法院起诉离婚。
第二十二条申请人的申请被驳回后，不得再提出申请，但可以另行向人民法院起诉离婚。
——最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决的程序问题的规定》
一、中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。
二、外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。
三、当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。
——最高人民法院《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》
第五章 其他
一、彩礼
当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：
（一）双方未办理结婚登记手续的；
（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；
（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。
适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。
——最高人民法院《婚姻法解释(二)》第十条
《婚姻法解释（二）》第10条第1款第1项规定的“双方未办理结婚登记手续”，并非针对双方已共同生活的情形；如果未婚男女确已共同生活但最终未能办理结婚登记手续，给付彩礼方请求返还彩礼，人民法院可以根据双方共同生活的时间、彩礼数额并结合当地风俗习惯等因素，确定是否返还及具体返还的数额。
——奚晓明：《适应中国特色社会主体法律体系形成新形势在新的历史起点上谱写民事审判工作新篇章——在全国民事审判工作会议上的讲话》（2011年6月23日），载奚晓明主编、最高人民法院民事审判狄怡婷编：《民事审判指导与参考》2011年第2辑（总第46辑），人民法院出版社2011年版，第10页。
借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。
——最高人民法院《离婚案件财产分割若干意见》第19条
二、亲子关系
夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。
当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。
——最高人民法院《婚姻法解释(三)》第二条。
1、如何理解婚姻法解释三第二条
（1）夫妻一方向人民法院提起婚生子女否认之诉，负有举证证明其主张的责任。（2）提起婚生子女否认之诉的当事人所举证据对于其主张所依据的事实是必要的。（3）另一方当事人没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，是指另一方当事人虽然反驳否认婚生子女的诉讼请求，但没有证据或者证据不足以支持其观点，并且拒绝做亲子鉴定。（4）在满足上述条件的情况下，人民法院可以推定主张亲子关系不存在一方的请求成立。（5）本条司法解释第二款所述提起确认亲子关系之诉的当事人所需承担的证明责任与提起婚生子女否认之诉的当事人所负举证责任并无不同。（6）无论是婚生子女否认之诉还是非婚生子女认领之诉，本司法解释所提供的是在一方当事人已经提出了必要证据，而另一方当事人没有相反证据又不配合亲子鉴定的情况下，处理此类问题的一种方法，而不是处理此类案件的原则。
——最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第56-57页。
2、一方私自带子女去做亲子鉴定的，不宜适用《婚姻法解释（三）》第2条的推定规则
一方私自带子女去做亲子鉴定，并没有提供其他证据相印证，诉讼中对方拒绝做亲子鉴定的，因无法确定一方私自鉴定的采样是否真实，法院不宜适用本条的推定规则。
——杜万华、程新文、吴晓芳：《<关于适用婚姻法若干问题的解释（三）>的理解与适用》，载《人民司法•应用》2011年第17期（总第628期）。
三、婚内赠与
婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。
——最高人民法院《婚姻法解释三》第六条。
《合同法》第一百八十六条：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与或者经过公正的赠与合同，不适用前款规定。
1、夫妻间赠与的房产已登记过户，但受赠方对另一方有抚养义务不履行，严重侵害赠与人或其近亲属或不履行赠与合同约定义务
《婚姻法解释（三）》第6条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照《合同法》第186条的规定处理；如果赠与的房产已经登记过户，但受赠的夫妻一方对另一方有抚养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务情形之一的，赠与人可以按照《合同法》第192条的规定行使法定撤销权。行使任意撤销权的依据是《合同法》第186条，条件是赠与房产的产权未发生转移，不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同以及经过公正的赠与合同；法定撤销权是基于法定事由，由赠与人行使的撤销赠与的权利，其依据是《合同法》第192条。
有人提出，本条解释只规定了夫妻之间赠与房产的问题，对于夫妻之间赠与轿车、贵重首饰等如何处理呢？我们认为，只要明确了夫妻之间的赠与行为同样适用《合同法》的规定，赠与动产时发生的纠纷，按照《合同法》赠与一节相应条款处理就是了。
——杜万华、程新文、吴晓芳《<关于使用婚姻法若干问题的解释（三）>的理解与适用》，载《人民司法•应用》2011年第17期（总第628期）。
2、赠与合同中放弃任意撤销权的条款的效力
行使任意撤销权的前提是赠与合同合法有效，前述约定体现了夫妻双方的意思自治，签约前赠与人对此条款进行了慎重的考虑，其作为权利人，自愿放弃自己的房屋产权，符合当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利的规定，故应认定该约定有效，对赠与人具有约束力。赠与人自愿放弃自己的民事权利应受到法律保护，行使任意撤销权应受到一定限制，故应认定夫妻房产赠与合同中的放弃任意撤销权的约定有效。受赠人据此请求继续履行赠与合同的，即使赠与房产未经公证，人民法院也应予支持。
——最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第113页。
3、因不交付或者延迟交付夫妻赠与房产造成损失的，赠与人应否承担赔偿责任
夫妻房产赠与合同生效后，赠与人不交付或者延迟交付赠与房产，给受赠人造成一定损失，受赠人请求办理房屋产权转让登记并赔偿损失。对此，应分别不同情况对待。如果符合任意行使撤销权的条件，赠与人撤销赠与的，人民法院应予支持；如果房产赠与合同已经过公证，那么人民法院应判令赠与人继续履行合同；对于前两种情形下受赠人关于赔偿损失的请求，人民法院不予支持。理由是：赠与合同是单务无偿合同，赠与人只尽义务而不享有权利，受赠人只享有权利而不尽义务，因此双方的利益是不对等的。如果判令赠与人赔偿因不交付或者延迟交付赠与标的物给受赠人造成的损失，无疑会扩大这种利益的不平衡。
——最高人民法院民事审判第一庭编：《婚姻法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第114页。
（全文完）
本文为下篇，点击文末“阅读原文”查看上篇；关注“法客帝国”回复“20150604”获取本指引完整全文。
添加小编个人微信号：fakediguo，注明职业可加好友并申请加入法客群交流、咨询。关注“法客帝国”回复“关键词”可阅读法律实务文章，回复“群”可申请加入各类法律专业讨论群。投稿：27588775@qq.com
点击下方“阅读原文”查看《【上】婚姻案件有关100个法律问题汇总·诉讼实务篇(2015)》
↓↓↓