民法典的不朽:我国民法典制定所面临的时代挑战(制定一部优秀民法典需要什么条件?)|法客帝国
民法典的不朽
——兼论我国民法典制定所面临的时代挑战
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作者按：本文原载《中国法学》2004年第5期。为了本文的发表，戚燕方女士提出了不少编辑意见，特别致谢。本文是笔者在2003年10月5－6日召开的中日关于中国民法典制定国际研讨会上的主题报告“为什么中国民法典还没有制定出来？――中国民法典的制定及其未来”的基础上，删除、充实和整理而成。这里，要感谢会议的组织者孙宪忠教授，是他的督促使得我能够清理一下自己在这方面的一点思路。同时，要感谢杜颖、邹记东两位博士，尽管他们许多善意的告诫我没有采纳――因为我认为目前中国法学界学术宽容的程度已经超过了他们的想象力，但我对他们依然是心存感念。在德国慕尼黑大学学习的北京大学法学院博士生许德风学弟对相关德文文献进行了查找、勘校，一并致谢。
法客按：易继明先生十多年前在私法和民法典研究领域的有关研究和著作（法客帝国会陆续推送），很大程度上影响了法客在求学阶段的选择和经历，法客对私权的关注和民商法的研究兴趣，也多来源于此。十多年前，学界民法典的论争热火朝天时，易继明先生认为：我国尚不具备制定出一部适应我国未来发展的“优秀的”民法典，这也不是我们“下决心”想制定就可以办到的。然而，经过十多年的努力，对是否应该制定以及如何制定民法典的问题，各方仍然争论不休。2016年6月，民法典（民法总则）草案已正式由全国人大常委会审议进入立法程序，根据规划，民法典也将于2020年出炉。再读文本，别有滋味，同时，法客也不禁要问，我们现在已经具备制定一部21世纪优秀民法典的条件了吗？我们各方面的准备都做好了吗？——相信大家自有判断。现特推荐分享本文，供同仁参阅。以下为全文：
[法 客 帝 国(Empirelawyers)出品]
内容提要：民法典超越时空的魅力表现在它能够适应现实社会的发展，完成时代赋予它的历史使命，而不是单纯地靠“权力”推进。时下，关于民法典制定的相关讨论没有切中时代挑战的核心问题和趣旨，而且我国学术研究状况尚不能为我们应对挑战提供充分的理论支持。中国民法典的制定应该建立在民族自豪感的基础上，通过更加深入而细致的研究之后，成为21世纪的里程碑。
关键词：中国民法典 民族自信心 时代挑战 不朽
从一位老妇人的回眸一笑和优雅的挥手之间，米兰·昆德拉发现了“充满魅力”的东西，观察到“我们身上有一部分东西始终生活在时间之外”；即使青春已逝、岁月不再，我们却依然会沉迷于“那种不从属于时间的魅力”之中。[注1]这是否就是米兰·昆德拉心中的“不朽”呢？
拿破仑是可以不朽的，因为以他的名字命名的那部民法典（即Code Napoléon）。[注2]继此之后，许多人和许多的法典都曾经想到过不朽。《德国民法典》、《瑞士民法典》自不待言，意大利人也要重塑罗马法的荣光[注3] ，荷兰人则试图开创一个新的时代[注4]。不独这些“自然衍生”的固有民法典，就是继受型的《日本民法典》、现在适用于中国台湾地区的《中华民国民法》，也都在努力地诉说着自己的不朽。民法典（Civil Code）真的能够不朽吗？它的那种不属于时间的特质到底在哪里？在新一轮的民法典制定的浪潮中，能够创造或决定这种不朽的因素又是什么？
对正在制定中的中国民法典来说，也许是需要我们跳出来认真地进行思考的时候了。
一
有的学者认为，并不是《拿破仑法典》改变了一个时代，而是历史创造了一部法国民法典。[注5]而且，与古罗马查士丁尼法典相似，尽管法国民法典也是在一位帝王推动下产生的，尽管其中也残留着不少旧思想的痕迹，但它产生的重要社会背景毕竟是法国大革命。法国大革命推翻了旧政权（Old Regime），破除一切旧势力，取而代之的是将个人权利保障推至最崇高地位的自然法思想。法典化不但要确保革命的成果，更要将理性法的理念落实到具体法律制度中，这充分反映了启蒙时代人性张扬以及人们的自信与科学精神：用科学的方法去寻找社会生活的基本原理，并载入法典，以解决人类社会的生活问题。[注6]因此，要超越那些法律文本，就必须到那些文本的背后，找到我们这个时代和社会状态中人们生活的内容、原理和精神。
德国法兰克福大学民法学教授曼夫雷德·沃尔夫（Manfred Wolf）先生认为：法典编纂是法律文化和法学发展的最高成就；法典编纂的动因是多方面的（——从另外一个角度看，这种所谓的动因也是某种制约因素）；《德国民法典》从产生到现在百余年的发展中一直因为价值观和秩序观的变迁而处于变化之中，而立法和司法机关对法律制度的继续发展又赋予了民法典适应这些变化的能力。[注7]从另外一个角度理解，沃尔夫教授的这个论点可以说明，一次成熟的法典编纂活动并不仅仅是制作一个优美的法律文本本身，它应该是：（1）相应的法学研究和法律文化发展到较高程度以后的产物；（2）必须有现实的社会条件、社会动因或一定的因素来推动；（3）相应的立法和司法机构又能够与之配套，并形成某种应付社会变迁的机制，使得制定出来的民法典能够不断地适应社会的变化。换句话说，我们不妨可以这样认为，要制定出一部适应我国未来发展的“优秀的”民法典，不是我们“下决心”想制定就可以办到的。[注8]条件不具备，即使制定了一部民法典，也很难说它就能够适应我们未来社会的发展，也不一定能够反映市民生活基本准则，从而真正地进入老百姓的实际生活之中，甚至有时候会起到阻碍社会进步的反作用。
本人曾经考察了制约民法法典化的因素，认为法典化是一个学术不断积累和完善的过程，这一过程同时受到政治、经济、文化等因素的制约，它们也决定着私法（民法）法典化的进程。其实，当时我还忽略了另外一个因素的重要性，就是我们的民族感情问题。[注9]我最初的看法认为，这仅仅是一个“多少又会涉及到一些政治家与学者们的民族情感问题”，但仔细分析起来，这个问题可能并非如此简单。实际上，当我们在思考“为什么中国民法典还没有制定出来？”这个问题的时候，我相信，许多学者跟我一样，我们其实都有一种民族的自豪感和精神在昭示我们：我们要奉献出一部优秀的民法典，以彰显我们中华民族的智慧，塑造我们民族的自信心。而隐藏在我们这些情绪背后的一个重要因素就是中国人的一种大国意识。这种意识，实际上可能潜在于我们的国家意识和学者的个人观念或潜意识之中。虽然中华民族在近代衰落了，但中华帝国、大国政治、悠久文明和文化优势等心理，其实一直就存在于中国的领导人和民间之中。一旦显在危机消失（如大清末年王朝危机、民国初期的殖民与落后等），中国人便不会甘于“草就”一部民法典或者是仰人鼻息，总希望能够创造出属于自己的光荣的东西。以此，可以解释为什么我们会在20世纪60年代最终与前苏联东欧社会主义阵营相脱离――一个大国不可能依附于另外一个国家；以此，也可以解释为什么在新中国成立百废待兴之时却要集中力量发展核武器――这是那个时代的大国外交的基础；我认为，以此，同样也可以解释为什么新中国民法典还没有制定出来的问题――换一句话说，由于我们制定一部成熟的民法典的现实条件尚不具备，而且又不希望像一些小国那样随意抄袭一部外国民法典，这也是导致中国民法典还没有制定出来的重要原因之一。这种民族情绪，事实上也是制约我们民法典制定的一个不可忽视的因素。
与此相关联的，就是我们在一国两制构想下的区际法律文化交流问题。如果我们大陆这样一个中华主流文化区域所制定的民法典是一部不成熟的、不能代表市民社会发展方向的民法典，那么在整个“中国”意义上的政治、经济和文化交流方面都会受到一定程度的不利影响，甚至在“中华民族”意义上的凝聚力也都将会受到一些不利的影响。这种因素，似乎尚未引起领导人和相关学者的足够重视。
诚然，法典化所要求的环境和条件也总会与一些偶然性的因素相伴，但其“驱动力”只是蕴含在一些发达与成熟的社会环境和法律体系之中。所以，艾伦·沃森教授一方面说“追求法典化所要求的环境条件，这或许没有什么非常的意义”，但另一方面又不得不对此予以详细地分析，从而发掘出一些带有必然性的命题。[注10]
不过，在对民法法典化制约因素的分析之后，便自然会涉及到对当前我国社会经济状况的具体分析和判断问题。王家福教授认为，自20世纪70年代末的那场伟大改革开始至今，我国社会发生了深刻的变化：其一，社会主义市场经济的大体生成；其二，国家经济职能的根本性转变；其三，市民社会的孕育发展。[注11]王家福教授的这种观察和判断，基本上符合我国现实状况，而且用语也是颇为中肯，如认为市场经济是“大体生成”，公权力根本转变也主要限于“经济职能”，市民社会尚处于“孕育发展”时期等。但是，这种制度形成的社会背景是否就可以创造属于我们国家和民族的民法典的光荣？是否就足以为代表21世纪的民法典里程碑创造充分条件？也就是说，它是否能够造就我们民法典的“不朽”呢？这却是值得怀疑的。因为当我们放眼世界的时候，我们会发现那些超越时空的局限能够成就不朽的民法典，往往是承载并完成了时代赋予它的历史使命，从而才能成就它们的不朽。
二
时代赋予的某种历史使命也是一种时代的挑战。那么，21世纪制定出来的中国民法典到底面临哪些挑战呢？
在2003年10月5－6日的中国民法典制定国际研讨会[注12]上，学者们提到了不少有意义的问题，如人格权是否单独成编的问题[注13]、物权法与债权法的交叉问题[注14]、民事主体制度（特别是法人制度）问题[注15]、法律行为问题[注16]等。但总地说来，这些问题，在国外都有许多较为成熟的理论和各种成型的制度安排，更多的困难在于我们如何选择其中某种理论学说和相应的制度。这些困难，尚不构成一种大的或根本性的挑战。更何况，即使选择移植或借鉴国外的某种制度，其实也很难说我们就造就出了一部优秀的、代表21世纪的民法典。
实际上，我们制定一部优秀的民法典所面临的挑战在于：我们是否能够应对时代发展对整个私法领域、特别是传统大陆法理论和制度模式所形成的挑战，从而缓解、甚至解决现代法出现的一些危机；并且在应对这种挑战的同时，是否能够适时地结合我国实践，并推动我们通过民法进行社会治理的进程。因此，我们所面临的挑战包括两个方面：一个方面的挑战是世界性的，即全世界、特别是大陆法国家都面临的；另一个方面是我国特有的难题，即如何适应我国渐近式改革的社会发展方向。
归纳而言，这些挑战主要包括四个方面：
(一)整合包括知识产权在内的财产权体系
就我国民法草案立法的现状看，郑成思教授以他一贯的幽默和俏皮说了一句话，他认为从2002年1月份确定将知识产权纳入民法典制定体系到同年10月确定不纳入现在制定中的民法典，“这是否定之否定”。时任全国人大法工委民法室主任、现任全国人大法工委副主任的王胜明先生曾不无赞誉地说，郑成思教授的这句话“气势恢弘”；而且认为：“如果民法典的起草工作不提到议事日程，如果最初就决定知识产权不纳入民法典，会有接下来较为热烈的研究、探讨吗？会有那么多的知识产权法学者跳出知识产权领域，把目光延伸到民法、民事诉讼的基本制度和基本理论，来阐述知识产权和其他民事权利的异同吗？” [注17]十分遗憾的就是，这个“否定之否定”的过程仅仅经历了不到10个月的时间；而事实上，国内外10年以来的财产权理论主要探讨的问题就是关于知识产权与传统财产权理论的关系、知识产权的合理性基础或哲学问题。这一理论研究的主要目的就是旨在阐述知识产权的权利依据，以及如何与传统财产权体系进行整合。实际上，相关理论至今仍然处在探讨和完善阶段，至今还没有得到很好地解决。这是因为：传统的财产权理论已经很成熟了，特别是大陆法以物权为主的理论体系又相对封闭；与此同时，知识产权法主要是在英美法国家主导下所进行的制度设计，而且知识产权权利的类型化问题因为受到变动不居的科技发展的冲击而显得有些捉摸不定。而事实上，我国对财产权理论的认识，更有不少特殊并需要慎重研究的地方。[注18]因此，面对这个世界性的挑战，我们的这种“否定之否定”的过程不免显得有些幼稚。
事实上，完善我国知识产权制度所面临的主要问题包括以下四个方面：一是建立相应的知识产权法律保护制度；二是知识产权法的司法、行政执法与监督；三是知识产权发展战略（包括国家和企业两个层面）；四是如何将知识产权纳入传统财产权体系，与相关财产制度和理论进行协调。就第一个方面而言，我们已经取得了较大的成就，基本上建立起了与世界接轨的知识产权法律体系。第二个方面即知识产权的司法、执法与监督，我们在今后一段时期将会面临不少的问题。因为伴随着我国逐渐融入世界经济和西方发达国家推行其本国知识产权战略，我国企业界――同时也必然涉及到我们行政和司法机构，将会迎来一个知识产权诉讼高峰。不过，总地说来，这个问题将会随着我国法治建设进程的加快而逐步得到改善。第三个方面的问题即知识产权发展战略，是我国目前必须面对的一种重要课题。因为它与我国产业长足发展、经济持续增长、社会整体利益、乃至国家安全等问题息息相关。第四个方面的问题是一个世界性的研究课题。我们近几年、特别是在制定民法典的推动之下，也取得了一定的研究成果，并有进一步深入的趋势。最近，郑成思教授也谈到了这一问题。他将朱镕基总理《政府工作报告》[注19]中提到的知识产权问题归纳为三个层面：一是加强知识产权保护；二是取得一批拥有知识产权的成果；三是将这些成果产业化。他说，“自1979年刑法开始保护商标专用权、中外合资企业法开始承认知识产权是财产权以来，20多年不断的立法与修法，尤其是加入WTO前为符合国际条约要求所做的‘大修补’，使中国的知识产权法律体系‘基本’完备了。”不过，第一层次的“保护”法的完备只是第一步。“如果缺少直接鼓励人们用智慧去创造成果的法律措施，如果缺少在‘智力成果’与‘产业化’之间搭起桥来的法律措施，那就很难推动一个国家从‘肢体经济’向‘头脑经济’发展，要在国际竞争中击败对手（至少不被对手击败），就不容易做到了。”如果第二和第三层面的法律不健全，在当代会使我们处在劣势的竞争地位。因此，郑成思教授认为，只有待到这后面两个层面的立法也“基本”完备之后，我们才能再“考虑我国知识产权法中已有的‘保护’法（或加上将来补充的‘鼓励创新’法与‘搭桥’法）是散见于单行法好，还是纳入民法典好？抑或是自行法典化好？” [注20]
由此可见，应对知识产权所带来的挑战，还有很长的路要走。时下就纳入传统财产权体系而言，至少需要解决以下问题：知识产权的理论基础是什么？知识产权与财产权（包括物权）、人身权的关系怎样？知识产权包括哪些权利种类？它们之间的相互关系又如何？作为一种民事权利，知识产权如何与其中的行政管理性质的法律规定相协调？作为一种实体性质的权利，知识产权制度中的程序性规范是否可以分离？如何分离？而且，对现行知识产权制度设计的改变会在多大程度上冲击现有的知识产权行政管理体制和司法制度？我们如何实现和适应这种转换？以及与此同时，作为一个科技和产业技术相对落后的国家，我们如何应对科技与经济发达国家推行的知识产权战略[注21]并促进我国科技、经济和社会发展呢？等等。
(二)以人格权的扩张为主的人格法益类型化：一般条款与权利分类
在中国民法典应采取何种体例上，关于人格权是否单独成编的问题讨论激烈。现在，这种讨论甚至延伸到了人格权是否仅仅是一种宪法性的权利问题。[注22]人格权（Personal Right; Persönlichkeitsrecht）概念提出，本来即为一种私权或民事权利观念而存在的，此诸无异议。这种观念，在宪法（公法）意义上，即为人权（HumanRight）或基本权利（Grundrechte）。二战以后，联邦德国在宪法上确认保障人权不受国家公权力的不法侵害，奠定了一般人格权发展的基础。[注23]此贡献甚伟。但不构成民法典中规定人格权便会使得“人格权降格减等”和人格权“回归宪法”的理由，而是恰好相反，应在具体民事权利规则中加以强化。所谓“人格尊严”为“规范中的规范，基本权利中的基本权利”，只能作为“宪法解释规则”（Auslegungsregel）而不能成为主观权利（subjektivesRecht），不得据以作为请求权基础（Anspruchsgrundlage）的说法，拘泥于德国基本法第1条第1款与同条第3款[注24]之间言辞之辩，实无意义。[注25]“由于宪法已经将法律与国家思想固定下来（即‘实证’），因此人们才能摆脱纳粹时期的阴影并放心地研究法律在日常生活的运用。” [注26]实际上，人格权的扩张是现代社会权利意识张扬和社会化程度加剧以后对人的挤压这两种相向运动的张力所造成的。在今天重新提出“人格尊严”问题，是要强调康德哲学中将每一个人本身视为目的的人性观。[注27]王家福教授认为21世纪制定的中国民法典应该具有浓厚的新时代特点，首要一点就是“更加充分地体现人的价值” [注28]，其意义也在于此。
就民法（私法）规范而言，“各国对于人格权承认至何种范围，以及保护到何种程度，虽然各不相同，但人格权内容的逐渐扩大，以及保护方式的日益加强与概括化，例如各国对‘隐私权’（Rightof Privacy）的重视，则为明显的发展趋势。” [注29]就民法典制定而言，以何种方式体现这种时代的发展趋势，毋宁说更为重要。早期的一些民法典如《拿破仑法典》、《德国民法典》等，都缺乏对人格权的正面规定，但晚近出台的一些民法典如《埃塞俄比亚民法典》、《越南民法典》等，相继有一些这方面的规定。我国《民法通则》设专节规定“人身权”，也有不少值得重视的成就。但是，如何就此形成一般条款和具体法益相结合的人格权保护模式，即能够：一方面将人格权置于民事基本权利的谱系之下，保障人格权益不致于疏漏，且随时代而发展；另一方面进行具体权利的类型化，并使得通过类型化以后的“个别化的”具体权利得到更具体而实在的保护。本人认为，在此一方面，仍然存在许多有待探讨的地方。本人注意到，张新宝教授谈到人格权可以分为生存意义、精神方面和识别性质的三类，但尚有许多交叉或不明晰的地方。尤为严重的问题有两个：第一，到底人性尊严是个人本身的价值，还是因个人能力、成就所伴随来的一种包括他人认同（Identität）、评价的报偿（Leistung）现象[注30]；第二，关于人格权法益的形成是在人与社会的互动中不断扩张的结果，人的感受性及其多样化、社会环境和平台的变迁都仍然处于不能完全为我们所了解和掌握之中。因此，森岛教授提出的类型化困难问题，是依然存在的。[注31]
附带说明一下，关于人格权的扩张及其重要性问题，既不能成为它在民法典中独立成编的理由，也不能构成它不能在民法典中单独成编的理由。我完全同意张新宝教授的看法，关于人格权是否单独成编，只是一个技术问题。毫无疑问，我也同意王利明教授所说的我们民法典应该巩固《民法通则》在这个方面的成果。但是，巩固的方式决不只是单独成编，它们之间没有必然性。人格权单独成编影响到民法典结构平衡的关键原因在于：在民法典中，人格权的正面规范主要是确认或列举具体权利，而较少（而决不是绝对“不”）涉及相应的民事制度中主要的规范性内容――即权利的获得（自然人人格权与生俱来）、权利的行使[注32]（人格权一般不像财产所有权那样涉及到占有、使用、收益和处分问题）、权利的救济（在侵权行为法单独成编的情况下，人格权侵害问题为侵权行为法编的相关规范所替代）等，因此显得十分单薄。
(三)私权观念在我国形成及在世界范围的再生
有一种蛊惑人心的说法认为，整个法律的运动是：从古代法到近代法是从身份到契约的运动，而从近代法到现代法是从契约到制度。那么，现代法的所谓“制度”又到底是什么呢？梅因爵士所言“从身份到契约”的运动反映的是法的理念，强调契约观念中的自由意志；而任何代表身份与契约、专制与民主、自由与枷锁的法律，都是镶嵌在制度之中，而且从来都是用以愚昧大众或自欺欺人的东西。实质上，这种说法是试图回避现代社会中法律社会化运动所导致的人的自由意志被忽视，甚至大有“回归身份”之虞的论调。正是在这种背景下，私权的观念在世界范围内都需要“再生”。从美国学者格兰特·吉尔莫教授的“契约的死亡”[注33]到日本学者内田贵教授的“契约的再生”[注33]，就是反映了这种私权观念再生的发展趋势。因此，有的学者认为，我们现在面临一个“规制缓和时代”，实现的方式包括两个方面：其一，规制缓和是从行政能动性支配世界向个人能动性重视世界的转化（这种转化并不意味着不存在规制，市场还存在着以强行法规、公序良俗和法律为依据的必要规制）；其二，对国家通过法院介入也排斥，而是将一切都交给当事人之间的交易的理想市场。[注35]这种规制缓和的目的，“旨在将一些与私法格格不入的东西排斥在外，实现民法作为私法本位的理念” [注36]。这就是一个私权观念的贯彻问题。无论法律社会化运动可以走多远，有一个社会生活的基本信念是不容否认的：我们社会的发展趋势应该是旨在增加那些让个人在文明环境之中的自由活动，而不是相反。
在我国现实的立法中，经常困扰我们的就是民法中的法定主义、许可主义和登记主义，尤为严重的就是一些“行政管理”、“控制”与“监督”之类的规范。2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》之所以引来一片好评，重要的一点就是去掉了过去“婚姻登记管理条例”中的“管理”两字，体现了政府职能的转变。但在私法领域，这一问题还大量存在，如土地、房地产、物业等方面，莫不让人感到强烈的“行政管理”色彩。[注37]因此，对于我们来说，私权观念具有更加深刻的意义。当我们谈论民法的时候，总是将它作为一个部门法，在宪法体系之下讨论。固然，这是一种理解模式。但作为市民法的私法（民法）是人之为人的法律，它本身就是缘于老百姓的日常生活，产生于自然权利（自然律）。这种将私法（民法）作为市民社会基本法的看法，就是一种“实质意义中的民法”观念。[注38]这应该是我们理解民法典的更为深刻的一种角度。从这个角度理解民法典，就会有一些不同的思考。例如，2002年《中华人民共和国民法（草案）》第1条规定，“为了保护自然人、法人的合法民事权益，规范民事关系，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法，制定本法。”梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》[注39]第1条规定，“为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”这两个文本都提到了促进社会主义现代化建设事业的发展。但是，实际上，作为市民法来说，即使不是为了“社会主义”，也不是为了“现代化建设事业”，作为人的我们都需要生活下去。如果不能确立私权观念，并将这个观念贯彻于我们社会生活的基本观念之中，民法典的制定就缺乏存在的基本理念。
(四)适时地推动社会进步和建构市民社会目标模式
我们不可能无视我们所面对的现实――按照通常的说法，就是“国情”。在肯定我们法制建设进程中的一些成就（如人格权方面、农村土地承包经营改革方面）的时候，也要面对我国的制度结构现状和社会生活观念（如政府组织社会生活的方式、农业发展与农民生计问题、法人制度等）。“生活永远是高于理论的！”――这是经常容易被我们遗忘的格言。
江平教授在不少地方谈到要制定一个开放型的民法典，包括主体、权利、行为、责任和法律渊源等方面的开放型内容。[注40]梁慧星教授认为，开放型的民法典和民法的逻辑性、体系性并不矛盾，制订一部逻辑严密、体系完善的民法典也同样可以具有开放性。[注41]其实，现在我们的论争应该是在民法典的结构和体例之外，是在于关注我们这个社会时期――按照我们领导人的判断即社会主义初级阶段，我们社会变革和人民生活到底向什么方向发展，在这种发展的过程中，法律与社会的互动机制和关系模式应该如何建立。王家福教授说，民法具有重要的功能，它们包括：（1）民法可以为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范；（2）民法可以为人权提供基本保障；（3）民法可以维护社会公平正义；（4）民法可以促进民主政治。[注42]诚哉斯言。但是，民法的这种重要功能并不一定就必然需要通过制定一部民法典才能实现。而且我们更进一步地分析法律的特性就会发现，在缺乏大的制度转换背景和充分的学术准备的情况下，往往单行法、司法解释、判例法、甚至是行政规章更加具有改革的灵活性，也往往能够在渐近式的改革中发挥积极作用（――尽管并不排斥它们也存在较大的弊端）。因为在我国目前的社会治理模式中，通过这种法律手段在媒介社会的时候，较少存在制度上的负担。
另外一种说法会认为，正是由于这些单行法、司法解释或判例、行政规章等缺乏“制度上的负担”，公权力的执掌者往往就不容易受到约束；我们如果制定了一部民法典，就会对那些公权力形成制约。[注43]但并不是任何一部民法典都会对公权力形成制约的，这种认识实际上是建立在制定一部好的、优秀的民法典的基础上的；也就是说这部民法典本身代表了市民社会理想模式下的状态，是一部真正的权利法典。这也就说明，我国民法典的制定事实上肩负着双重历史使命：一是推动现实的社会变革；二是建立在未来的理想的目标模式之上即成为21世纪民法典的里程碑。然而，经常，这两种使命是相互矛盾、不宜（或不易）调和的。
当然，不宜（或不易）调和也不是说不能调和。前面我们分析过制约民法法典化的因素，事实上，如果存在大的制度转换，存在像法国民法典制定时期的那种摧毁旧制度和权利思想倡扬的社会背景，在一定的学术积累条件下，完成这双重历史使命也是具有可能性的。
三
上述困难与挑战，不仅是我国国情造就的，而且许多也是世界性的、整个时代的问题。那么，我们是否有能力接受这些挑战，并赋予21世纪制定的中国民法典以新时代的气息呢？即使是存在这种潜在的能力，我们今天是否就可以应付这些时代的挑战呢？这就涉及到需要探讨中国法学学术研究的状况问题。实际上，就是对我国法学领域的人与作品，以及由此反映出我们的研究水平和力量进行分析的问题。
探讨这个问题，是令人尴尬的。因为对这个问题的讨论，就不可避免地要对我们学者、立法者及其相应学术成果的进行研究和分析，并着意于其中的得与失。尽管有时候我们可以心照不宣地回避这个话题，但我们在考察我们现在是否有能力为世界贡献出一部里程碑式的民法典的时候，又不得不面对这个问题。
其实，民法典制定所牵动或考验我们的学术现状即我们的“家底”的时候，不仅仅是民法学（私法学）界，也包括法理学、宪法学、诉讼法学、行政法学、甚至是刑法学等学科的配套研究。无论我国民法典是采取“大而全的模式”，还是何山先生所主张的“中而全的模式”，民法典对私人生活的“全”的凝练，如果缺乏总体的学术把握，并对其中的各个部分进行理论上的调和，像法人分类在各个单行法或各个法律门类中不一致的现象，会使得我们的民法典失去法典应有的和谐与内在的统一。我们的立法之间之所以往往会相互冲突，也多缘于此。试想，我们有多少学者能够对私人生活、对“私法典”进行整体归纳与把握呢？！当然，导致这种局面形成的客观原因有很多，如过去部门法划分方法、法学教育体制、国家立法机制、甚至是国家治理模式等，但这却又不是推客观原因就可以“蒙混过关”的。
其他学科我们不谈。就民法学而言，如果我们进行一下粗略的划分的话，实际上可以将改革开放以来活跃在法治建设、特别是私法（民法）建设进程中的学者分为四代，即：第一代学者为，在民国时期培养的、在新中国成立后被“打倒”或受到影响、而改革开放以后又发挥法学重建指导作用的一批学者，如谢怀栻、芮沐和韩德培等诸位先生；第二代学者为，新中国成立以后培养的、后来或受到政治运动冲击或“幸免于难”、而改革开放以后又重新获得充实并直接参加法学重建工作的一批学者，如佟柔[注44]、王家福、江平、魏振瀛、赵中孚、杨大文、梁慧星、郑成思、马俊驹、朱启超和寇志新等诸位教授；第三代学者为，曾经被下放或参加工作、改革开放以后恢复高考上大学、尔后大多数又有一些留学经历的一批学者，如王利明、孙宪忠、张新宝、吴汉东、徐国栋、方流芳、钱明星、崔建远和尹田等诸位教授；第四代学者为，改革开放以后正适龄地上了大学、大多数获得博士学位并步入学术研究领域不久的一批学者，如谢鸿飞、葛云松、张谷、王轶、韩士远、王涌和朱庆育等诸位博士，以及龙卫球教授和我，――如果我也忝列学者行列的话，就可以称“我们这一代学者”。[注45]诚然，所谓“我们这一代”现在还处于一个形成时期，还会受到诸多不确定因素的影响，如还存在人生第二次选择、后续培养和研究方向等问题。
其实，只要我们放下时下行政部门在总结自己的成就的时候所表现出的那种满足，只要我们分析每一代所受到的教育、成长的环境和知识结构，我们就不免要对我们现在是否有能力完成一部优秀的、具有世界意义的民法典发生怀疑；而且，如果我们一不小心对号入座的话，可能就会为自己曾经发出的光荣与梦想之类的呐喊感到羞愧。对于中国法学学术现状这个问题，我无意再去揭我们自己的伤疤。一个总的判断就是：我们刚刚勉强脱离了学术的“抄袭”阶段，而仍然处于向别人学习的阶段。在这个阶段，我们的法学研究还更多的停留在制度介绍和引进层面，也常常会有一些法律解释学方面的成就，但很难进行大的理论抽象和创新。因此，我们实际上还根本没有为世界贡献出一部优秀民法典的学术能力。尽管得出这种结论，对于作为一个中国人、特别是也忝列学者之列的我本人是一件痛苦的事情，但是，如果我们不能正视自己，则苦痛尤深。
当然，现在的法学研究、特别是民法学的研究已经开始勃兴，我们的社会也正在经历一种制度转型，这为我们今后贡献给世界一部优秀的民法典创造了很好的条件。尽管我不赞成草草地制定一部民法典，但是我同样期待着将来有一部伟大的中国民法典诞生。更何况，也许新时代的光荣和不朽只有可能是属于我们的，这是因为：（1）像法国、德国、瑞士、日本等国大幅度修改民法的机缘和条件很难形成，即便是存在某种可能性，也会因为传统制度负担过重而不可能有巨大成就；[注46]（2）而受到这种制度负担的影响，国外大量的学术研究理论和成就希望得到应用和实践；[注47]（3）我们有日益壮大的法学、特别是民商法学研究队伍，有制度转型和渐近式改革的实践经验和积累，这会创造出我们的“比较优势”；（4）除去英美法国家以外，即使有一些小的国家或地区在民法制度设计中制定了一部优秀的民法典文本，但由于其国际交往和影响的缺乏，他们也难以具有开创一个时代的象征意义。
说到这里，如果我们以一个更高的标准衡量自己的话，那么“为什么中国民法典还没有制定出来？”的问题就应该有答案了。一句话，我们在过去甚至在今天，都不具备制定出一部能够完成时代赋予我们历史使命的民法典的条件。同时，本人对当前急于制定民法典的态度也明朗了：不赞成草就一部民法典。――与其如此，不如在现有制度下进行一些修订；等到条件成熟，再进行编纂。费宗袆法官曾说过三句话：“有比没有好；快比慢好；条文多比条文少好”。我想，费老是否是为了巩固现有成果，使得我国民事权利的保护尽快上一个“台阶”呢？这也是很多老一辈真挚而热切的想法。但很多东西，它们其实本身就是一把“双刃剑”。而且，社会变革犹如滚滚大潮，我们人民大众的生活将越来越属于市民自己。所谓天下大势，顺之者昌，逆之者亡，并非某个掌权者可以随意操纵得了的了。因此，老一代学者、特别是第二代学者在制定民法典时所表现出的迫切心理，大约是与自己的切身经历和感受有关。不过，切莫忘记，那些对行政集权体制的灾难性记忆，也只是属于那个时代的。
对于我们个人来说，始终缠绕我们生活的是我们只能一次性地去体验人生。而对于一个国家或民族而言，这个道理同样适用：我们只能写就一部历史！尽管我们可以提出一些历史假设的其他可能性，也可以在现实的历史中去发现所谓“另类的历史”，但充满激情而又不无遗憾的就是，我们现在所做的一切，终将成为历史的一部分。对于那些试图在未来的历史中为自己留下一笔的人来说，他们所必须考虑到的风险就是，你现在所做的一切，都可能成为历史的反面教材，成为历史的“败笔”和批判的对象。[注48]
毫无疑问，一部宪法，一部民法典，都是能够在一定意义上具有“永恒”或“不朽”意义的可能性的载体。惟其如此，政治家们的激情与改革家们的冲动经常会体现于其中，甚至会将他们的触角伸得更长、更深入。龙卫球教授在梳理民法总论体系后得出了这样的一种认识：“传统民法的许多制度，通常不是简单的社会势力支配或势力妥协的产物，而是丰富的融入了相当深刻的智识争论、妥协的产物。” [注49]因此，没有相当程度的学术积累和于此之上的学术争鸣，试图仰赖政治权力而形成的产物，往往会成为“良好愿望”的反面。作为善良公民的我们来说，只是希望那些有“权力”或可以善假权力的人，他们在制定像民法典这样的法律的时候，切不可以将立法看成自己桌面上的草稿纸去任意涂抹。如果他们试图去这样做的话，那么毁掉的不仅仅是人民的权利和生活，也终将毁灭他们自己。
社会法学派代表人物莱昂·狄骥（Léon Duguit，1859－1928年）的社会连带关系学说虽然需要发展了，但他的这段话仍然是值得思考的：“我是相信法律是事实的天然而着实的产物而不是立法者一个人的作品，制定法、法典都可以在他们的硬性条文之内完整地存在着，这可不必管他。惟在事实与实际需要的压力之下，恒有新的法律制度迫于时势而形成。条文总是在那里，但是变为没有力量而没有生命了；或则由一个高深的注解将立法者在当初制立时并未想到的意义与范围给他。” [注50]那么，不能顺应时代，不能结合本国实践，不能融通现代法理，难道我们真的希望21世纪制定出来的中国民法典刚一制定出来就成为没有生命力的形骸化了的产物吗？
请记住：不朽往往与死亡是相伴而生的！
――这是否只是属于米兰·昆德拉的问题？
（2004年1月15日定稿于北京）
附注：
[注1] 略
[注2] 1804年公布时候的名称是《法兰西人的民法典》；1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》的尊称；1816年拿破仑失败后，该名称被废止，仍旧称为《法兰西人的民法典》；1852年，拿破仑三世又恢复了《拿破仑法典》的称呼；第三共和国以后，习惯上只称为《民法典》（Civil Code），并相延至今。参见略
[注3] 在意大利，直到1700年，普通罗马法一直与起源于中世纪的法律制度和众多国家的特别立法相伴随。拿破仑王国时期采用过1804年《法国民法典》，此后在相当长时期，在意大利的大部分地方都按照《法国民法典》制定了民法典。随着意大利王国统一（1859年），1865年通过了《民法典》，主要还是仿效了法国模式。在19世纪后期和20世纪初期意大利工业化发展过程中，商事、劳工和行业发展等问题凸现，在经过一些反复和进行深入研究、争论之后，终于在1942年通过了六编制、民商合一模式的《民法典》，成为罗马法系法典化的重要里程碑，并对秘鲁《民法典》（1984年）和其他一些国家民法典的改革发挥了重要影响。关于中译《意大利民法典》文本及意大利罗马法学家桑德罗·斯奇巴尼教授的介绍，请参见略
[注4] 荷兰在17、18世纪期间便已经培育出了一种卓越的法律，它是一种古老的尼德兰法律习惯与罗马法的融合物，并伴随着荷兰拓殖运动传播到海外（如南非、斯里兰卡等）。但拿破仑在1806年强迫荷兰接受了他的弟弟路易为荷兰国王，还设法于1809年把一部经过修订的、只是微乎其微地适合于荷兰法律习惯的《法国民法典》翻版在荷兰付诸实施。1810年拿破仑吞并荷兰，并直接让《法国民法典》原始文本在荷兰生效。荷兰国家解放之后，一直进行着法律独立改革。值得一提的是1838年荷兰的“民法典”（RurgerlijkWetboek，BW）颁布实施。不过，它还是颇多借重了《法国民法典》。今天，真正为荷兰人带来新时代荣誉的，是以瑞士和意大利民法典为榜样的九编制、民商合一模式的《民法典》。参见略
[注5] 略,[注6] 略,[注7] 略
[注8] 在时下的许多场合中，不少人向全国人大法工委的有关人员表示，制定民法典的许多问题我们都已经讨论得相当充分了，剩下的就是你们法工委“下决心”的事情了。
[注9] 略,[注10] 略,[注11] 略,[注12] 略
[注13] 王利明教授在本次会议上再次强调了他一直以来所倡导和坚持的观点：人格权应该单独成编。森岛昭夫教授谈到了人格权类型化困难的问题。尹田教授也阐述了他认为人格权不能单独成编的理由。张新宝教授提出了自己的观点，他认为人格权到底是放在总则编主体之下抑或单独成编，只是一个立法技术问题；同时，针对森岛教授提出的人格权类型化困难问题，提出人格权可以在生存意义、精神方面和识别性质三种意义上进行划分；而针对尹田教授将人格权视为一种宪法上的权利，认为人格权应该“回归宪法”的观点，提出了不同的观点，认为人格权应该成为民法上的一种民事权利。张新宝教授提交的会议论文，就人格权法的内部体系问题进行了研究。参见张新宝：《人格权法的内部体系》，2003年10月5－6日中日“中国民法典制定”国际研讨会会议资料。
[注14] 此问题由全国人大常委会法制工作委员会巡视员何山先生提出。他认为由于物权与债权的交叉，导致了“物权法的困惑”，并具体指出了三个方面的“难办的”“交叉问题”：（1）用益物权与承租权等债权的交叉；（2）担保物权与合同中的担保方式的交叉；（3）典与债权的交叉，应使之“回归债权”。何山先生不仅在10月5号的会议发言中谈到此问题，而且在提交的会议论文中也详细论及。何山先生提交的会议论文，请参见略
[注15] 江平教授在本次会议上论述了民法典制定中的民事主体制度问题，它们包括：（1）民事主体是采取两分法还是三分法，即在自然人和法人之外，我们是否承认非法人团体这第三类民事主体问题；（2）现行立法与实践的差距，特别是民法通则中四类法人（企业、机关、事业单位和社会团体）存在的问题；（3）关于法人登记，以及由此引发的宪法意义上的结社权问题。
[注16] 孙宪忠教授就此提出了相关理论，强调法律行为的核心为体现当事人的“意思自治”，并提出了民法典总则编“法律行为”一章条文建议稿。孙宪忠教授还就此提交了会议论文。参见孙宪忠：《民法典立法中法律行为制度的应然设计》，2003年10月5－6日中日“中国民法典制定”国际研讨会会议资料。
[注17] 略,[注18] 略,[注19] 略,[注20] 略,[注21] 略,[注22] 略,[注23] 略
[注24] 德国基本法第1条在其第1款规定人格尊严不可侵犯条款之后，接着在其第3款接着规定，“下列基本权利为直接有效的法律，对立法、行政及司法具有约束力。”有的学者就据此认为，“下列”一词不包括其上列第1款。但反对者也就此针锋相对，认为第3款不过是第1款后段中的延伸和确认（Bestätigung）而已。
[注25] 略,[注26] 略,[注27] 略,[注28] 略,[注29] 略,[注30] 略,[注31] 略
[注32] 尽管由于工商业对人们生活的介入，有关人格权（特别是所谓具有“识别性质”的人格权）逐渐运用到社会生活，但商事法（如《德国商法典》第1编“商人的身份”之第1章“商人”和第3章“商号”的规定）、知识产权法（如《建立世界知识产权组织公约》第2条第8项规定的知识产权包括“关于商标、服务标示、厂商名称和标记的权利”、新出现的“角色商品化权”等）和经济法（如反不正当竞争法）的有关规定已经进行了一些规范，而且人格权（特别是自然人人格权）提出的趣旨在于得到“尊重”，而不是商业化利用。
[注33] 略
[注34] 东京大学法学部教授内田贵先生针对吉尔莫教授关于契约死亡的论述，并结合日本法的实践进行分析以后认为，现代社会中契约非但没有死亡，相反却是现代分工社会的必然的制度，契约存在着“复活”的可能和必要。诚然，交易理论的崩溃，古典契约的范例游离于现实之外，约定理论也失去了神通力，但是麦克尼尔的关系契约理论无论在过去还是现在，都发挥着重要的作用。他主张“追求超越自由主义契约概念的麦克尼尔的理论”的“复活”。参见略
[注35] 略,[注36] 略,[注37] 略,[注38] 略,[注39] 略,[注40] 略,[注41] 略,[注42] 略
[注43] 持民法典之制定可以有效地制约公权力――可以致“司法公正”、“依法行政”和强化“私权观念”等功能的，不在少数。此论虽有一定道理，但过于泛化。可以直接提出反证的例子就是英美法国家没有一部民法典，但同样可以实现这种功能。毫无疑问，制约公权力在于公权力行使本身的制度安排。民法典的制定虽然于私权观念和权利意识的强化方面有一定的意义，但并非首要的、更非唯一的途径。关于民法典制定可以制约公权力的观点，请参见略
[注44] 佟柔教授是比较特殊的。先生于1946年考入沈阳的东北大学法律系（1948年东北大学迁于北平）；1949年初入华北大学学习和工作，后分配到中国人民大学法律外交教研室，参加研究生学习；1950年9月调中国人民大学民法室，任民法和婚姻法教员；1954年在中国人民大学马克思主义夜大学毕业。其教育虽从新中国正式成立之前，但实际上也是与新中国教育之起步一脉相承。关于佟柔教授生平，请参见略
[注45] 梁慧星教授说，谢怀栻先生也有一个大致的看法。在有一次博士论文答辩以后的谈话中，谢老将他本人和江平教授、王家福教授等作为一代，将梁慧星教授、王利明教授等作为一代，以后便是第三代。梁慧星教授本人也有更加广泛意义上的划分。他认为，从民法的发展看，1949年之前的学者可以分为两代，即以1930年中华民国民法颁布为界，此前的学者为一代；1930－1949年即接受中华民国民法的教育的学者为第二代。1949年新中国成立后培养的学者，包括到苏联留学的和在国内听苏联专家讲课的学者属于第三代，以江平先生、王家福先生他们为代表。60年代初、文革前的研究生也可以划归第三代。1978年改革开放后恢复大学法律教育所培养的学者算第四代。第四代的下线可以划在20世纪末。同时梁慧星教授认为，按照他的这种划分，谢怀栻先生是比较特殊的，他是1944年大学毕业，在1949年前担任过法官和教授，但时间不长；1949年新中国建立谢先生进新法学研究院才30岁出头，然后有20年的时间坐牢和劳动改造，主要学术活动是在1979年回京以后的20多年。似乎不好划在哪一代。而梁慧星教授他本人，以及郑成思教授、马俊驹教授和张俊浩教授等人也比较特殊，是文革开始时未毕业，参加了文化大革命就直接进入社会底层，到边疆、到工厂、到农村，十余年间与法律和法学不沾边，文革结束后考研究生继续学习，郑成思教授是到国外继续学习。这几个人比较特殊，划入哪一代也不适合，像是一个小小的中间环节。“有点像两节甘蔗之间的那个节疤。”
其实，我的这种划分，只是一个粗略的看法。诚如梁慧星教授所说，他们本科经历与我划分的第二代学者相近，研究生经历又与我划分的第三代学者相近。同时我也认为，第二代学者中存在一个分野的问题。另外，实际上每个学者的个体差异相当大、甚至有些会截然不同。参见易继明：《学问人生与人生的学问――访著名民法学家梁慧星教授》
[注46] 在2003年10月5－6日的中日关于中国民法典制定国际研讨会上，像森岛昭夫教授、新美育文教授和内田胜一教授等日本学者都表示，随着时代发展，他们对日本民法也有很多不满意的地方，但极少有可能在《日本民法典》中进行大的修改了。
这一点，从围绕《拿破仑法典》改进的讨论中也可见一斑。尽管由于现代社会发展，对该法典进行根本性改革的呼声迭起，但所有的改革推动均未见效。1904年法典百周年纪念之际，专门设置了一个由100人组成的改革委员会，但工作不久便停止了。在1945年二战结束后的激情中，以莫朗迪埃尔（Julliot de la Morandière）教授为主席组成了由12名成员参加的法典改革委员会。1954年该委员会提交了一篇序言草案和关于人法、家庭法的第1编草案；1961年又提交了第2编继承和赠与法的草案。然而，这些也并未促成一项实际的立法。参见略
[注47] 即使有像欧盟这样的经济区域可以使得许多学者进行一些有益的尝试，但要制定统一的欧洲民法典却也看似是一个遥远而浩大工程。不过，这些研究成果对我们制定民法典有着积极的借鉴意义。比如，在笔者与张新宝教授的一次交谈中，新宝教授介绍了他在起草“中国民法典学者建议稿”（梁慧星教授主持）侵权行为编的时候，就曾说服并借鉴了当代欧洲最著名的私法学者、奥斯纳布吕克大学法学院教授、“欧洲民法典”研究项目主席克雷斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar，1952年－ ）先生及其最新的研究成果。
[注48] 例如，1997年《中华人民共和国刑法》第20条第3款关于“无限防卫权”的规定及其中出现的“行凶”、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”情形，刚一制定出来，就成为了新刑法的一个遗憾，甚至是刑法学界经常作为谈资的笑料。
[注49] 略,[注50] 略
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（全文完）
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