他们到底是“钓鱼执法”，还是暗访取证？
近日，山东省莱阳市一名因涉嫌非法营运遭到交通执法部门处罚的司机，通过媒体质疑平度市交通运输局与社会人员合谋“钓鱼执法”，并向平度市人民法院提起行政诉讼。该报道在网上引发不少人关注。
非法营运行为具有一定的隐蔽性，特别是“嫁接”互联网平台后，使得查处这类行为的难度更大。为有效获得证据，采用“暗访取证”的调查手段往往成为一些交通行政执法部门不得已的选择。那么，“暗访取证”是否是法律允许的行政执法调查手段，“暗访取证”和“钓鱼执法”之间究竟存在怎样的界限?本报特别邀请法律专业人士进行讨论。
法不禁止暗访取证
翁坚超
“钓鱼执法”几乎成了违规执法的代名词。上海“钓鱼执法”事件过去8年后，当运管部门开始查处非法营运网约车时，一些司机又经常搬出“钓鱼执法”的概念，以此博得媒体关注和司法同情。即使是行政机关合法的暗访取证行为也被冠以“钓鱼执法”的名头予以批判。然而，理性分析一下却不难发现，不少媒体和公众并没有真正搞明白“钓鱼执法”的概念。
那么，究竟什么是“钓鱼执法”?定义应该是这样的：“钓鱼执法”是指行政执法机关以罚款为目的，借助其工作人员或者事先串通的其他人员，通过诱惑、逼迫、哀求等手段，使一些原本没有违法意图的人员违法，然后再对其进行行政处罚的执法方式。
也就是说，真正的“钓鱼执法”，是乘客与司机之间订立运输合同的过程，必须是司机在没有揽客意愿情形下达成的运输合同，即违法行为是因为乘客的原因而实施，而不是司机本来就想实施。
搞清了“钓鱼执法”的概念，接着讨论另一个问题：使用“线人”取证是否违法?
“黑车”司机口中通常所称的“线人”，实际上是指那些协助行政执法机关进行取证的人员。我们在讨论使用“线人”查处违法行为是否合法时，必须以现行法律为依据。协助行政执法机关查办违法案件的“线人”，其准确的身份描述应该是“证人”。目前，我国法律没有禁止或限制任何人协助行政执法机关调查违法行为，相反，还赋予每一位公民都有与一切违法犯罪行为作斗争的权利与义务。
“线人”作为普通公民，有权利和义务协助行政执法机关查处违法行为，而且，我国法律也没有限制公民举报或者协助查处违法行为的次数。只不过举报或者协助次数多了，也就被一些“黑车”司机和媒体表述成了“职业线人”。
对待“职业线人”，不应该否定其存在，而是应该对其进行严格规范。对“职业线人”予以惩处还是保护的分界线，在于其协助查处的违法者是否是真实的违法者。凡是实行“钓鱼执法”的“职业线人”，应该予以打击，包括治安管理处罚和刑事处罚。而对于“职业线人”协助行政执法机关查处非法营运这一行为，不但不应该打击，反而应该依法予以保护。这些“职业线人”冒着被违法者报复的危险，对其进行举报并协助行政执法机关执法，不仅无过而且有功。
还有人提出，执法人员不能着便装执法，是这样吗?《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政执法机关必须查明事实。在这里，法律赋予了执法机关查明事实的权利和义务。而且，这里“查明”的手段并没有限制在“明查”或“暗查”，因此，行政执法机关当然也可以“暗查”。
该法并没有规定“必须着执法制服查明事实”。也就是说，着执法制服执法不是法律规定的执法必要条件，即不是效力性规定而是管理性规定;着执法制服并不是执法的必要前提，不着执法制服照样可以执法。
此外，暗访取证是否具有法律效力?有人提出，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料不能作为定案依据。因此，行政执法机关工作人员暗访取得的证据无效。在此，必须搞清楚一个概念：什么是偷拍、偷录?在公然揽客的“黑车”集散地，以隐蔽的方式进行拍摄、录音，这种行为是偷拍、偷录吗?显然不是。只有对当事人的隐秘行为进行拍摄、录音，那才是偷拍、偷录行为。对此，交通运输部出台的《道路运输管理工作规范》中明确规定，经执法单位负责人批准，可以运用暗访设备拍摄现场情况。
对于网约车，其经营模式是司机向网约车平台申请登记，要求加入网约车经营服务。乘客下载网约车平台APP后，通过平台寻找合适的车辆提供服务。因此，凡是通过网约车平台订立的运输合同，是司机和乘客双方真实意思的表示，不可能存在乘客引诱司机从事违法经营的情况。也就是说，向不特定的乘客提供运输服务是司机的真实意思表示。如果司机没有这样的意思表示，他就不会去申请安装网约车平台APP(司机端)，即使安装了也不会去接单。通过网约车平台约车，也不存在编造事实欺骗、哀求司机从事违法营运这样的“钓鱼执法”行为。因此，只要通过网约车平台联系到的车辆，都不存在诱惑、逼迫、哀求等手段，不可能属于“钓鱼执法”。
（翁坚超系浙江点金律师事务所律师）
把握好二者之间的界限
姜春连 梁锋
“黑车”是道路运输领域中未依法取得经营许可而擅自从事道路运输经营车辆的“俗称”，其安全隐患大，一直是交通执法部门打击的重点。由于“黑车”流动性大，加之乘客不愿意作证，查处难度较大，故交通执法人员经常暗访取证，予以查处。特别是网约车的出现，其线上合意、线上交易的特点使查处非法营运行为更加困难。而社会上则对暗访取证方式不加分辨地扣上“钓鱼执法”的帽子而大加指责。那么，暗访取证是否违法?其与“钓鱼执法”有什么区别?
“钓鱼执法”所获证据材料不能作为定案依据
结合具体案例，或许更便于理解。某市运管处接到群众举报，一辆私人小轿车长期在客运站周边非法经营，运管处立案后立即指派执法人员孙某、王某调查处理。孙某、王某着便装调查，并利用暗录设备记录了驾驶员陈某与2名乘客在火车站附近的交易行为，后又上前与其谈好价格，乘他的车到达某酒店并付费。其间，全程录像。这时，等候在酒店的执法人员杨某出现，与孙某、王某一起，向陈某出示执法证件后，立即对陈某进行询问并制作了《询问笔录》。陈某对其非法营运行为供认不讳，当事人陈某，执法人员杨某、孙某在询问笔录上签字确认。运管处依法履行相应程序后，作出了罚款8000元的处罚决定。陈某不服，向人民法院提起诉讼，起诉该市运管处以“钓鱼”的不正当手段非法收集证据，侵害原告合法权益，要求撤销该行政处罚决定。
人民法院经审理认为，“暗访取证”是指行政执法人员以公民身份正常行使民事权利，为行政执法提供违法当事人违法行为证据的行为，不是执法行为。在执法调查过程中，暗访人员只能以证人身份提供存在违法行为的证人证言，而不能作为执法人员参与行政执法活动。被告的2名执法人员在暗访取证后，又参与对原告的询问调查执法活动并制作询问笔录，以此作为对原告进行处罚的主要证据，被告的执法方式影响该证据的合法性与真实性，故其作出的行政处罚决定主要证据不足，应予撤销。
本案中，人民法院肯定了暗访取证行为的合法性，同时限定了暗访取证执法人员的身份，即只能以公民的身份提出证人证言，而不能再参与执法活动，更不应该在《询问笔录》上签字，意即不能随意转换身份。另外，除去作为暗访取证人的孙某、王某外，执法人员只有杨某一人，单人执法也违反法律规定。
综上，“暗访取证”本身并不违反法律的规定，是行政执法人员以公民身份为行政执法提供违法当事人违法行为证据的行为，针对的是有线索显示或证据证明涉嫌实施违法行为的当事人。而“钓鱼执法”，顾名思义，是通过不正当手段利诱当事人实施违法行为并对其予以处罚的活动。通过“钓鱼执法”取得的证据，违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第三项的规定，即“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，不能作为定案依据”。因此，“暗访取证”与“钓鱼执法”有着本质的区别，通过“暗访取证”方式调查取证，针对的对象是有线索显示或证据证明涉嫌实施违法行为的当事人，不能随意采取此种方式，否则，就有“钓鱼执法”之嫌。
暗访取证的目标应相对确定
在执法实践中，采取“暗访取证”调查手段应坚持目标的相对确定性，重视前期证据的收集，详细收集检查过程中形成的证据，保持证据链的完整、相互衔接及证据的合法、合理。对“暗访取证”的范围，建议加以限制：
一是被群众举报、投诉及新闻曝光，具有非法经营线索及信息来源的;
二是实施招揽乘客、协商议价等具有经营性行为的典型表现的;
三是仿制经营性车辆标志的;
四是在社会公共场所及人群集散区域经常性停留，发布经营性广告、名片、宣传资料等具有经营行为意向的。
应严格杜绝以求助、金钱或其他物质等形式引诱当事人作出经营性意思表示或行为发生，而对其进行行政处罚的行为。关键要注意，执法人员作为证人或取证人的身份，不能参与具体执法活动，也就是身份不能转换。
利用互联网平台进行的非法营运行为，隐蔽性强，取证难度更大，采取“暗访取证”方式更应注意行为的合法性和规范性，在参照上述建议的基础上，还应做好以下工作：
一是建立完善政府监管平台，实现与网约车平台信息共享。《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对网约车平台信息报备与共享提出了具体要求，执法部门应当加大此方面工作的力度，强化对网约车市场的监管。对经比对发现的非法营运行为，可通过线上交易记录、“暗访取证”等方式收集证据。
二是推广应用视频监控等高科技监管设备，在火车站、客运站、飞机场等客流聚集区域，设置视频监控装置，梳理分析车辆情况，对存在“黑网约车”嫌疑的，应重点监管;同时执法人员在执法检查时，也应配备执法记录仪等摄影、摄像设备，重点对网约车终端设备的交易情况进行取证。
（姜春连系辽宁卓政律师事务所律师，梁锋系辽宁省交通厅运输管理局政策法规处副处长）
责编/吴倩 审核/田翔