如何在新广告法背景下审查房地产广告？
如何在新广告法背景下审查房地产广告？
天津德熙律师事务所 赖如星
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受首付比例降低、贷款利率下降、土地供应偏紧等多重因素影响，2015年底至2016年，我国部分一线、二线城市房地产交易数量呈井喷之势，这有效地化解了部分城市房地产库存高企的境况。但房地产成交价格履创历史新高、部分购房者购房杠杆过高等累积的风险，也引起了国家的高度关切。为了有效抑制房地产市场的投机、投资需求，明确“房子不是用来炒的，而是用来住的”具体定位，2016年第三季度末至2017年，多地纷纷颁布了“限购”、“限贷”、“限制转让”等房地产调控措施。与此同时，各地亦加大了对房地产宣传乱象的治理；加之2015年修订后的《广告法》大幅提高了违法广告的处罚力度，若企业发布违法、违规房地产广告，将受到更为严厉的处罚。在此背景下，房地产广告的合规性工作越来越受到企业的重视。本文拟对房地产广告的若干违法情形予以剖析，助益房地产企业及律师同行等对房地产广告的审查工作。除有特别说明外，本文所述的房地产广告，主要指商品房相关的广告。
一、房地产广告禁止使用绝对化用语
绝对化用语的认定问题是广告法中的一个焦点和难点。《广告法》第九条第三项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。因此，在房地产广告中不得使用上述《广告法》明确列举的绝对化用语，当无异议，但有几个相关问题不乏引起争相讨论，针对这些问题，笔者分述如下。
1. 绝对化用语的范围是否仅限于《广告法》第九条第三项列举的内容
绝对化用语并不是法定称谓，而是理论及实务界对“国家级”“最佳”等用语的概括。《广告法》第九条第三项仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三组绝对化用语，但实务中的宣传用语千变万化，有关宣传用语是否构成绝对化用语，往往不易确定。为此，国家工商行政管理总局先后颁布了《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》、《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》、《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》等规定，明确禁止在广告中使用“第一品牌”“顶级”“极品”等用语。而上述规定虽已被废止，但若在广告中使用“第一品牌”“顶级”“极品”对商品或者服务进行描述，将仍被处罚，原因在于“工商总局并未否定上述三个词语属于绝对化用语的认定。工商总局废止的原因是基于《广告法》的修改，由于上述三个词语已经在全国工商系统内有了一致意见，故工商总局认为无须再以行政解释的方式进行确认。”[①]并且，《广告法》第九条第三项在“国家级”、“最高级”、“最佳”之后有不完全列举的“等”字，表明绝对化用语的范围并不仅限于上述三个词语，工商行政管理机关有权在具体执法过程中对具体的广告内容予以认定。所以，绝对化用语的范围并不限于《广告法》第九条第三项明确罗列的“国家级”、“最高级”、“最佳”三组。
2. 所述内容真实，绝对化用语是否可以使用
有观点认为，《广告法》禁止的是虚假的绝对化用语，而内容真实的绝对化用语是可以使用的。但是这种观点并不成立、经不起推敲，原因在于：一方面，《广告法》第九条第三项禁止属于“最佳”等用语并未附带条件或例外规定，禁止虚假的绝对化用语、允许真实的绝对化用语的说法不符合《广告法》的规定。另一方面，如果只有虚假的绝对化用语才构成违法，那么《广告法》就没有禁止使用绝对化用语的必要，因为《广告法》已经规定了虚假广告的法律责任。所以，不论所述内容是否真实，均不应在房地产广告中使用绝对化用语。
3. 绝对化用语的使用是否存在除外情形
《广告法》列举的“最佳”等绝对化用语是被《广告法》所禁止的，不应在房地产广告中使用。但通说认为，若有事实依据，且能完整清楚表示、不致引人误解的前提下，在以下情形中有限使用相关用语，并不构成使用绝对化用语：第一，限定在房地产开发企业企业内部或项目范围内使用，如房地产开发企业在某城市的“第一个项目”、特定项目的“最大”户型；第二，表达企业的经营理念或目标追求，如追求“业主至上”、“诚信第一”等。第三，其他不指向商品或服务的表述，如“最高人民法院”等。
二、房地产广告应避免使用“最终解释权声明”
《合同违法行为监督处理办法》第十一条第四项规定，经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者解释格式条款的权利。《合同法》第十五条第二款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”因此，房地产广告内容具体明确，房地产广告内容可视为合同条款，如房地产企业使用“XX（公司名称）保留对上述条款的最终解释权”等类似“最终解释权声明”，将涉嫌违规。此外，使用“最终解释权声明”的现实需求并不充分，房地产企业应避免在广告中使用排除购房者解释合同权利的“最终解释权声明”，原因在于：
第一，“最终解释权声明”通常不能约束购房者。房地产开发企业使用“最终解释权声明”的初衷通常在于掌握解释广告的主动权，按照自己意见对广告进行解释。但实际上，该声明仅为房地产开发企业单方意思表示，在购房者未作出明示同意的意思表示的情况下，并不能当然地对购房者产生拘束力。
第二，“最终解释权声明”存在被认定为无效的可能。《合同法》第三十九条至第四十一条对格式条款进行了明确的规定：格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。“最终解释权声明”是房地产企业做出的单方意思表示，涉嫌构成格式条款，一旦购房者与房地产开发企业对具体广告内容的理解发生争议，应当遵循《合同法》的规定进行解释，而并非完全由房地产开发企业单方最终解释。
第三，房地产广告通常属于要约邀请，并无使用保留解释权条款的必要。根据《合同法》规定，广告一般属于要约邀请。此外，为避免房地产广告直接被认定为要约，房地产企业通常会在房地产广告中注明“示意图”、“仅供参考”、“本宣传资料为要约邀请，买卖双方的权利义务以商品房买卖合同为准”等提示语。由此进一步表明，除内容具体明确可直接认定属于要约的之外，房地产广告通常不属于房地产企业发出的要约，不能直接作为合同内容，房地产企业有权对其进行修改。
三、房地产广告不得有违公序良俗
《房地产广告发布规定》第八条规定，房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容，对项目情况进行的说明、渲染，不得有悖社会良好风尚。上述规定表明，房地产广告须符合公序良俗的要求。由于并无成文规定对公序良俗的具体外延进行列举，且实践中封建迷信或者有悖社会良好风尚的广告，形式多样、不一而足，因此，房地产广告是否有悖公序良俗，实践中不易认定。根据笔者对相关行政处罚案例的整理发现，实践中，违反公序良俗的房地产广告有以下几种较为典型的表现。
1. 宣传用语违反公序良俗
如“上风上水”[②]、“龙脉圣地”[③]的用语涉嫌宣扬封建迷信内容；而“豪门”、“豪宅”、“有别于一般老百姓的小区”的用语涉嫌有违社会良好风尚。[④]房地产开发企业应尽量避免在房地产广告中使用上述广告用语。
2. 广告形式违反公序良俗
2015年11月3日，北京某公司为推销其APP产品，组织十几名身穿比基尼的女模特在人群密集的公共场所开展营销活动，这些女子身着暴露，手臂、臀部印有该公司名称和“用我”文字及二维码。当地工商行政管理部门以该商业广告活动品味低俗、有违社会良好风尚为由，进行了处罚。[⑤]房地产广告形式多样,不仅包括文字、音频、视频等常见形式，还包括其他形式，但不论采用何种形式，房地产广告均不得采用类似方式进行宣传。
四、宣传图片宜注明为“效果图”
《房地产广告发布规定》第十五条规定，房地产广告中使用建筑设计效果图或者模型照片的，应当在广告中注明。在房地产广告中，经常会使用一些虚拟或者实际的项目照片作为宣传图片，有的标注明为“示意图”或者“效果图”，有的标注为“实景图”。若房地产广告使用的宣传图片确为项目实景拍摄，将该图片标注为“实景图”并不违法。但是，从法律风险的防范角度而言，建议房地产企业谨慎标注“实景图”，宜统一标注“效果图”，原因在于以下几点：
第一，“示意图”与“实景图”的法律意义存在显著区别。《合同法》第十五条规定，商业广告为要约邀请，但商业广告的内容符合要约要素的，视为要约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。从文义解释角度而言，“示意图”或者“效果图”表明了图片的内容不是具体、确定的交房标准，应属于要约邀请；而“实景图”则明确了相关设施的具体内容或者交房标准，被认定构成要约的可能性较大。
第二，实景拍摄的照片通常会进行后期处理。出于宣传效果或者实际排版的需要，多数实景拍摄的项目照片均会进行专业的后期处理，而处理的尺度是否合理、处理后的“实景图”是否与实景完全相符，却并非易于把握。2015年3月，佳洁士牙膏广告涉嫌虚假宣传，被上海市工商局处以603万元的行政处罚，原因在于，广告中声称“只需一天，牙齿真的白了”，而上海市工商局经调查发现，画面中的美白效果却是PS处理生成。[⑥]虽然房地产广告不如牙膏广告精细入微，但是由此亦给房地产开发企业以启示：若标注的“实景图”与实景存在“较大”差异，亦存在被认定为“误导消费者”的极大可能性。
五、结语
房地产广告的合法、合规是房地产广告的底线和基本准则。《广告法》、《房地产广告发布规定》等规定对房地产广告的合规性提出了明确具体的要求，除本文述及的相关内容之外，“房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业、升学等事项的承诺”、房地产广告代言人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”等规定亦应引起房地产企业的重视。合法、合规的房地产广告不仅可以避免企业被处罚、避免发生相关民事纠纷，更有利于企业积累良好的口碑、树立良好的社会形象。
注释：
[①]何茂斌主编：《《广告法》案例精解》，中国工商出版社2017年版，第52页。
[②]北京市工商行政管理局延庆分局京工商延处字2008第195号《行政处罚决定书》。
[③]广东省工商行政管理局：《广东省工商行政管理局2013年上半年违法广告公告》，载：http://www.gdgs.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/gdgsj/s700/201309/49601.html，2017年6月30日访问。
[④]国家工商行政管理总局广告监督管理司主编：《违法广告案例选编》，工商出版社1998年版，第155页。
[⑤]京华时报：《北京比基尼女模游街将受罚已进入行政处罚阶段》，载：http://sn.people.com.cn/n/2015/1114/c229804-27096328.html，2017年6月26日访问。
[⑥]北京日报：《小S代言牙膏系虚假广告佳洁士获603万元最大罚单》，载：http://media.people.com.cn/n/2015/0310/c40606-26665330.html，2017年6月25日访问。