应对商事诉讼法律研究的六点思路

山东大学法学院   晏翔

法律研究，无论对于初入律所的实习生、律师助理还是久经沙场的资深律师而言，抑或是在起草、审阅合同、争议案件的法律研究和非诉项目中的尽职调查等领域，其均是业务工作流程中至关重要的起始环节。法律研究的问题把握与细致程度一定意义上影响着案件的解决思路和方案设计，因而法律研究是一名律师尤其是争议解决律师应多加训练勤于总结的基本功。

论及法律研究的经验技巧，提到较多的就是确定研究对象和提高关键词检索准确性，对象是研究的起点，检索是研究的核心，二者的重要性无需赘言。除此之外，笔者想就法律研究提供一些其他方面的思路和方法，若有不当之处，请大家批评指正。

一、他山之石，可以攻玉

法律研究从来不是推倒重来、另起炉灶，研究者可以在别人既有研究基础上进行二次加工以达到自身研究目的。我们在案件办理中所遇到的法律问题并非独一无二，大部分问题已有法律同行接触过并且做了相应的研究，因此，在研究此类问题时可以根据需要参考借鉴有用部分。一是可以参考已总结归纳出的相应法律规定，便于我们能初步管窥研究问题所涉及的法律规范。例如，对于夫妻共同债务的法律认定，我们一时难以系统梳理出婚姻法及其司法解释中具体有哪些法律条文与该问题相关联。然而，网络检索夫妻共同债务可知，此问题是立法层面及司法实践所共同关注的问题，对此的法律研究繁多，我们能够通过快速浏览现有研究了解夫妻共同债务的相关法律规定。二是可以借鉴已整理归纳的相关判例为研究所用。例如，笔者曾遇到“公司法定代表人受到威胁对外转让公司财产损害了公司利益，公司其他股东以合法权益受到损害为由请求救济”的案件，案件首要的同时也是较难主张的思路是利用《合同法》第五十二条第一款第（二）项的“恶意串通”来主张合同无效，如果直接在威科先行、无讼案例、聚法案例等数据库进行关键词检索，首先是要检索到“恶意串通+损害公司利益”的案例较难，因为一般是“恶意串通+损害债权人利益”的案件较多，其次是检索到符合条件的案例又可能因审判法院层级不高，案例的参考作用大打折扣。因而，在清楚检索案例的限定条件后，可直接在百度中进行关键词检索，挑选已整理好的裁判案例。当然，如果未能筛选到合适的法律法规或裁判案例整理，则还是需要自行提炼总结。

二、正反对照，层级均衡

法律研究的框架为：法律规定+裁判案例+结论意见。法律规定是根本，裁判案例是检验。针对研究对象归纳相关法律规定后，再进行相应案例检索，是因为法律规范是较为抽象的，通过研究相关判例，能够明晰法律条文在审判实践中如何适用以及适用过程中存何争议。以网络名誉侵权纠纷为例，在检索相关判例之后，可以发现网络名誉侵权纠纷存在“行为是否构成名誉侵权、社会评价是否降低、经济损失赔偿金额”等争议点，超过容忍义务侵犯公众人物私领域而构成名誉侵权、经济损失赔偿金额低是公众人物网络名誉侵权案件纠纷的一般特征，不过，在搜集案例时，不能只整理符合公众人物网络名誉侵权纠纷一般特征的案例，还需进一步筛选出“不构成公众人物名誉侵权或经济损失赔偿数额高”这样的特殊案例，如此一来便于代理律师能从正反两方面把握此类案件的司法裁判观点，从而做出细致周全的代理方案。二是从案例的法院层级来看，最高人民法院颁布的指导性案例具有最高效力，全国各级人民法院均应参照适用，而对于最高人民法院公开出版的公报案例，其并非为各级人民法院审判案件法定的参照依据（参见最高人民法院（2014）民申字第441号案例），案件管辖法院的上一级人民法院因作为二审法院，在案件上诉后决定着案件的改判与否，故而上一级人民法院所做的相关裁判案例较公报案例对下级人民法院更具参考价值。因而，在搜集相关裁判案例时，应注重不同审判层级法院的均衡。

三、电话咨询，仍需验证

无论对于诉讼还是非诉而言，就有关法律问题电话咨询相关部门是一件不可避免的事情，在电话咨询相关部门工作人员取得答复以后，切勿径直以咨询结果作为案件分析判断的依据。对于某一问题尤其是实体性争议而言，不同部门以及同一部门的不同工作人员给出的答复可能出现矛盾对立。因此，我们最终仍需以法律法规为依据作出分析判断。以股权连续转让为例，第一手的股权转让协议上的转让方签名以及相应的股东会决议签名均属伪造且历次股权转让均在工商行政管理部门办理了股权变更登记，在此情形下，如果原始股东以股权转让协议及股东会决议上的签名属于伪造为由向法院请求确认股权转让协议和股东会决议无效无效并且恢复股权变更之前的工商登记状态，那么问题来了：在法院判决支持原告请求的前提下，后续发生的多次股权转让变更登记能否被工商局撤销？对此问题，得到了相互矛盾的咨询结果。大多数工商局被告知后面的多次工商登记因为丧失了合法存在的前提基础而应该被撤销，个别工商局告知后续的多次股权转让受让人可能并不知晓第一手股权转让协议及股东会决议签名是伪造的，故而不能直接撤销后续发生的股权转让变更登记。因此，重新查找相应法律规定可知，工商登记的撤销须有法定事由，第一次的股权转让因违法被撤销，但后续的股权转让并非一定违法，受让人可能因主观善意而取得股权，所以原始股东须证明后续多次股权转让的受让人在受让时是恶意的，否则便不能撤销后续发生的股权转让变更登记。

四、陌生领域，先行咨询

在案件办理过程中，或许某些时候我们会碰到在之前的学习、工作积累中不熟悉且通过网络也很难检索到较为详细介绍的问题，此时，我们可先行向有关部门咨询以获得初步的大致了解，随后再检索相关法律法规和裁判案例来进行深入法律研究，如此便事半功倍。例如，诉前调解程序是一个关注少而陌生的领域，某一案件能否适用诉前调解程序且适用与否对案件的解决效果有何差异，对于大多数律师而言一时无从下手。此时，我们便可以匿名咨询法院立案庭法官来了解诉前程序的相关内容及其与诉中调解程序的差异。或许有人会疑惑，法院的工作人员有时间和耐心来解释答复吗？答案当然是不确定的，不过我们可以当事人的身份电话咨询，而非以律师身份咨询，律师代表着专业，法院的工作人员自然不愿多花时间向律师解释，而若以当事人身份进行咨询，法官或许会出于“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的理念而予以耐心细致说明。

五、研究关键，归纳结论

法律研究是一项从问题出发经由小心求证然后得出结论的目的性活动，在研究过程中，须始终保持问题意识和结论意识。初入律所的实习生在做法律研究时往往是求证部分写的洋洋洒洒、篇幅宏大，结论部分却被遗忘、不见踪影，这样的结果便是交代问题的律师在收到法律研究之后，看不到研究结论，须通篇阅读后自行归纳结论，这无疑增加了律师的工作量。此外，对于如何归纳结论，也因研究问题而异，比如“信访能否导致民事诉讼时效的中断”这样直接明了的问题，结论就是肯定或否定；比如“xx股东请 49 26940 49 13305 0 0 3711 0 0:00:07 0:00:03 0:00:04 3711求司法解散公司的诉求能否成立”，结论就不再是单一的，内容应包括司法解散的实质条件、该公司的情形是否符合该实质条件及能否司法解散的结论；再比如“xx案件诉前调解程序分析”，这种情况下研究的结论内容应包括诉前调解程序与直接立案各自的优缺点是什么及结合本案具体情况从维护当事人利益角度考虑该建议采取诉前调解还是直接立案。当然，研究结论具体应包含哪些内容，无法抽象地作统一说明，但万变不离其宗的核心一点就是：我们在做法律研究时，应能动性地将自己当成案件的主办律师而非被动的任务接受者，在研究之中中试想如果自己是经办律师，自己想要包含哪些信息的研究报告，只要有了这种换位性的能动积极思考，相信做好一项法律研究就没有想象的困难了。

六、学术论文，另一来源

谈及律师实务中的法律研究，很容易联想到的是法律检索、电话咨询、现场咨询等，诚然，这些都是法律职业的必备工作技能。然而，除此之外，学术论文是律师实务中做法律研究重要的资料来源。学术论文虽具有很强的理论性，看似与律师追求客观、实在的裁判规则相互矛盾，不过，深入思考，实务型的法律研究仍有参考借鉴学术论文的余地。首先，司法实践中遇到疑难复杂案件时，法律上无明确规定，此时除了检索有关裁判案例外，从学术论文中寻求理论支持也是必要的，但这并非我想阐明的重点。在我看来，学术论文对实务型法律研究的重点意义在于借鉴论文中关于某问题的立法规定和司法判例的梳理总结。如果说以前的学术论文更多是理论阐述的话，那么在《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》和法律实证研究在中国法学界兴起以后，法律实证研究论文呈现大幅增长趋势。某个法律实务问题，可能同时也是学术问题，已经有学者对其加以全面系统梳理，并辅以分析解读，倘若遇到该类兼具实务性与学术性问题时，我们不妨参考有关学者对此问题已经做出的立法和司法层面的系统梳理。例如，笔者曾经接触的某个案件需要研究“xx股东能否因为大股东经营不佳导致公司亏损而请求法院司法解散公司”，司法解散不仅是公司纠纷中经常碰到的问题，其也是公司法学术研究上关注的问题，以“司法解散、公司解散”为关键词进行论文检索后发现，耿利航教授在《中国法学》2016年06期发表了《公司解散纠纷的司法实践和裁判规则改进》一文，此篇论文对于公司司法解散的裁判规则作了历史梳理，对于我们把握司法解散的裁判规则无疑有巨大的直接参考作用。