君泽君视角 | PHEIC是否构成情势变更或不可抗力及其法律后果

很遗憾，北京时间2020年1月31日凌晨，世界卫生组织宣布，将新型冠状病毒疫情列为“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，即PHEIC）——世界卫生组织传染病应急机制中的最高等级，所以有必要站在法律实务的视野上，从民法、合同法的角度对PHEIC是否构成情势变更或不可抗力及其法律后果进行探究。

一、2009年5月13日之前，应认定PHEIC不适用合同法上的情势变更，应适用不可抗力的规定妥善处理

《合同法》《民法通则》没有情势变更的相关规定，但最高人民法院在1986年4月14日《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》、（1992）第29号复函、《全国经济审判工作会谈纪要》（1993年5月6日法发〔1993〕8号文）引入或肯定了情势变更原则，从最高院引入或肯定了情势变更原则上看PHEIC可构成情势变更。

但是，最高人民法院2003年6月11日发布了《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（以下称《通知》）“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。

新型冠状病毒疫情与“非典”疫情极其相似，本文将新型冠状病毒疫情比照为“非典”疫情。

依据《通知》的规定，最高院不认为“非典”疫情适用情势变更原则，所以本文认为新型冠状病毒疫情也不应适用情势变更原则；最高院认为应适用《中华人民共和国合同》第五条的公平原则处理，并按照《中华人民共和国合同》第一百一十七条和第一百一十八条“不可抗力”的规定妥善处理，本文认为“妥善处理”实际就是《合同法》第五条、第五十四条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十七条和第一百一十八条的法律适用问题。

必须指出的是：《通知》并没有适用《合同法》第六条，按照诚实信用原则处理。

虽然《通知》已在2013年被废止，但仍然对新型冠状病毒疫情以及PHEIC认定下合同履行情况的处理具有很高的参考价值，本文认为可以参考适用《通知》。

二、2009年5月13日起，可以认定PHEIC适用合同法上的情势变更，也可以继续适用不可抗力的规定妥善处理，应优先认定适用情势变更

2009年4月24日，最高院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下称《解释（二）》），自2009年5月13日起施行。

《解释（二）》第二十六条、合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。第三十条、合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。

根据《解释（二）》第二十六条的规定，可以认定PHEIC适用合同法上的情势变更，并可依据《合同法》第五条、第九十四条请求人民法院变更或解除合同，人民法院应当根据公平原则，结合案件的实际情况确定是否变更或者解除，这实际是《合同法》第五条、第五十四条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十七条、第一百一十八条、以及变更合同的法律适用问题。

当然，也可以继续参考《通知》“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）的规定，适用《中华人民共和国合同》第五条的公平原则处理，并按照《中华人民共和国合同》第一百一十七条和第一百一十八条“不可抗力”的规定妥善处理，还是回到《合同法》第五条、第五十四条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十七条和第一百一十八条的法律适用上。

按照“特别优于普通”“新规优于旧规”的法律适用原则，应优先适用《解释（二）》第二十六条的规定。

三、合同的情势变更条款和不可抗力条款

情势变更和不可抗力首先是一个法律概念，在不同的时间、空间，基于不同的历史和人文，情势变更和不可抗力的定义并不完全一致，但大体理念是相近的，本文不对此进行区分，也不探究情势变更和不可抗力的定义。

各国各地区，通过成文法或判例或者其他法律渊源，将情势变更和不可抗力上升为法律，情势变更和不可抗力成为合同的法定条款。

本文认为，合同的情势变更条款和不可抗力条款由“法定条款”“意定条款”组成，“法定条款”更多是一种免责条款，法律上对情势变更和不可抗力的定义是非常原则的，“意定条款”是合同各方在合同中对情势变更和不可抗力下定义划范围；仅依据“法定条款”很难界定情势变更和不可抗力范围，如合同对此没有约定（即：没有“意定条款”），则情势变更和不可抗力的范围交由法院判决认定或仲裁庭裁决认定。“法定条款”“意定条款”适用原则是“有约定从约定，没有约定或者约定不明从法定”，一般理解如下：

1、情势变更和不可抗力是法律赋予的免责事由，因情势变更和不可抗力事由而发生履约争议的时候，合同一方或多方有权援引情势变更条款或不可抗力条款主张免责；

2、如合同各方在合同中对情势变更和不可抗力下了定义、划了范围，根据合同的约定对情势变更和不可抗力进行认定，并以此免责；

3、合同对情势变更和不可抗力没有约定或者约定不明的，从法定，交由法院判决认定或仲裁庭裁决认定；

4、本文认为：情势变更和不可抗力是法律赋予的免责事由，合同各方可以在合同中对“情势变更和不可抗力”的范围进行约定，但约定“发生情势变更或不可抗力时不得免责”的条款是无效的。

四、PHEIC的合同法律后果

本文第一和第二已经论述了PHEIC的合同法律后果的实质就是：《合同法》第五条、第五十四条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十七条、第一百一十八条、以及变更合同的法律适用。

不适用第五十四条：根据第五十四条第一款第（二）项，仅在订立合同时显失公平的，才可以适用第五十四条，PHEIC是合同订立后履约过程中发生的；依据第五十四条第一款第（二）项、《民法总则》第一百五十一条的规定，对于合同是否显失公平进行判断的时间点，应当是订立合同之时为标准，合同订立以后发生变化，导致各方利益显失公平的，不属于显失公平的民事行为，（本文认为这种情况下）可考虑按照诚实信用原则处理。

不适用第七十七条：根据第七十七条的规定，必须合同当事人协商一致，才可以变更合同，单方主张变更合同或双方都要求变更合同，但不能协商一致的不能适用第七十七条。

第五条是原则性规定，是上帝条款，因此核心是第九十四条、第九十七条、第一百一十七条、第一百一十八条、以及变更合同的法律适用。适用《解释（二）》第二十六条和适用《通知》“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）最大和最根本的区别就是“合同当事人是否有权主张变更合同”，对于合同当事人来说选择适用《解释（二）》第二十六条或许更优。

1、依据《解释（二）》第二十六条主张变更合同

《合同法》《民法通则》《民法总则》未见“因情势变更导致明显不公平或者不能实现合同目的，当事人可以请求变更合同”的规定，这一规定仅见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条。

第二十六条仅赋予合同各方可以享有“变更合同的请求权”，至于“合同应如何变”“变的标准和审批尺度是什么”皆未列明，根据《合同法》《民法通则》《民法总则》的规定，合同当事人协商不能达成一致的，应视为合同未变更或不能变更，法院很难通过判决强行变更以体现公平。

当然，一些特殊的合同，例如商铺或写字楼的租赁合同，承租人减免租金的变更主张有可能得到法院判决的支持（如法院支持减免租金的主张，那么业主的损失又将能向谁主张呢），对这些特殊合同应根据合同的特殊性具体分析；还是以商铺或写字楼的租赁合同为例，如法院不支持减免租金，承租人能否以此为由主张“解除合同并免除违约责任”呢？根据第二十六条，在“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”条件成就的时候，要么变更合同，要么解除合同，变更合同或解除合同都不支持有悖第二十六条的规定（不见得有悖第一百一十七条的规定），但此时解除合同可能对业主更不公平。本文认为，对于这类特殊合同，此时不应适用第二十六条，而应参考《通知》“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）的规定，直接适用《合同法》第一百一十七条，可以延迟履行义务并可免责，至于延迟到什么时候履行义务如合同双方不能协商达成一致的，交由法院裁判，主张延迟履行合同也可以理解为是在主张变更合同的。

2、依据《合同法》第一百一十七条主张延迟履行合同

根据《合同法》第一百一十七条可以主张延迟履行合同并免责，如将延迟履行合同理解为变更合同，也可以同时适用《解释（二）》第二十六条。

3、依据《解释（二）》第二十六条、参考《通知》“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）、《合同法》第九十四条和第一百一十七条主张解除合同并免责

行使解除合同并免责的权利时，根据《合同法》第一百一十八条，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明，未及时通知对方因此造成损失扩大的应由主张解除合同的一方承担责任。在此，有必要厘清“未在合理期限内提供证明”和“提供证明”的法律后果，根据《合同法》以及民事诉讼的证据规则，只要能“提供证明”证明构成“不可抗力”即可免责，并未就“未在合理期限的后果”作出明确的规定，根据《合同法》第一百一十八条的规定，只要“应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失”就可免责，对“未在合理期限内提供证明”应承担什么法律后果也未见规定，因此造成“未在合理期限内提供证明”可能不需要承担法律后果的事实。

根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人享有“要求恢复原状、采取其他补救措施”的权利，但不享有要求赔偿损失的权利；权利人“行使解除合同并免责的权利”的同时，也享有要求对方当事人“根据履行情况和合同性质，恢复原状、采取其他补救措施”的权利，当然，对方当事人也享有“根据履行情况和合同性质，要求权利人恢复原状、采取其他补救措施”的权利。

4、PHEIC构成不可抗力可免责适用的例外

根据《合同法》第一百一十七条第二款的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。所以，PHEIC构成不可抗力可免责的前提和基础是：当事人此前未违约（本文将“延迟履行”定性为违约）。如当事人在不可抗力发生之前，已违约而后再发生不可抗力的，不能免除责任。

本文进一步认为：如当事人此前有违约，但当事人享有同时履行抗辩权或先履行抗辩权的，该等“违约”不适用《合同法》第一百一十七条第二款所指的“当事人迟延履行后发生不可抗力”，当事人可免责。

5、因不可抗力诉讼时效中止，因情势变更诉讼时效不中止

根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条之规定，在诉讼时效期间的最后六个月内因不可抗力诉讼时效中止；当事人认为事件发生的时候构成不可抗力，但在法院作出认定之前“该事件是否构成不可抗力”的风险应由当事人承担，所以建议审慎行使第一百九十四条赋予的权利。

6、因不可抗力或情势变更耽误期限可在障碍消除后的十日内向法院申请顺延期限

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十三条之规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，但是否准许，由人民法院决定，所以“顺延期限”的风险应由当事人承担，因此同样建议审慎对待第八十三条赋予的权利。

五、PHEIC造成当事人一方对合同当事人以外的第三方违约

《合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

《合同法》第一百二十一条所指的“当事人一方和第三人之间的纠纷”可以理解为合同当事人之间的纠纷，“依照法律规定或者按照约定解决”可以理解为：根据《解释（二）》第二十六条、《通知》“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）、《合同法》第九十四条和第一百一十七条可以解决合同当事人直接因PHEIC引发的合同纠纷。

但是，合同当事人中的一方因此对合同当事人以外的第三方违约，合同当事人一方能否因此免责？本文认为：

1、根据《合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”的规定，不能免责，因间接原因或传递原因不能免责。

2、但是，当事人一方能证明违约不是因为第三方原因造成，而是自身因PHEIC造成，当事人一方有权行使《解释（二）》第二十六条、参考《通知》“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）、《合同法》第九十四条和第一百一十七条赋予的权利，是可以免责的，因直接原因可以免责。

六、涉外管辖和执行

有涉外因素的合同因PHEIC发生纠纷引发争议而交由中国法院管辖的，法院应适用《解释（二）》第二十六条、参考《通知》“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）、《合同法》第五条、第五十四条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十七条、第一百一十八条和第一百二十一条进行审理，此时任何约定排除这些法律规定适用的约定都应是无效的。

有涉外因素的合同因PHEIC发生纠纷引发争议而交由外国法院或境外仲裁机构管辖后作出判决或裁决，而后依据判决或裁决向中国有管辖权的法院申请承认和执行的，被执行人有权请求人民法院依据公共秩序原则，根据《解释（二）》第二十六条、参考《通知》“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）、《合同法》第五条、第五十四条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十七条、第一百一十八条和第一百二十一条对国外法院的判决或境外仲裁机构的裁决进行审查，如该判决或裁决违反这些规定的，人民法院可作出不予承认和执行的裁定。

七、从《民法总则》《中华人民共和国侵权责任法》看PHEIC

本文前面从合同法的角度对PHEIC是否构成情势变更或不可抗力及其法律后果进行论述，但因PHEIC引起的纠纷不可能都是合同纠纷，有可能是合同以外的其他民事纠纷，最高院对此没有明确的司法解释。

本文认为根据《民法总则》第一百八十条的规定，参考《通知》“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件”第（三）的原则，PHEIC构成第一百八十条所指的“不可抗力”，依据第一百八十条的规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任，并可援用《民法总则》第六条、第七条、第一百五十一条，请求人民法院依据遵循公平原则、诚信原则，合理确定各方的权利和义务。至于如何“合理确定各方的权利和义务”可参照本文前面的论述。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条的规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。在侵权责任关系中，不可抗力可以作为无过错侵权的免责事由，通过中断侵权人行为和侵害结果的因果关系，证明自己不需承担侵权责任，但是侵权人必须证明损害是因不可抗力造成的，即不可抗力和侵害结果之间存有法律上的因果关系，如侵权人不能就此举证，应承担相应的侵权责任，“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”并未免除侵权人就因果关系的举证责任。

作者信息

 
 

林晗龙   

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争议解决 | 投资并购 | 房地产与建筑工程

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宋非非   

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执业领域：

不良资产处置 | 外商投资 | 体育/娱乐产业投融资与争议解决

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