“艾滋病男子强奸15岁智障女获刑5年”引热议！法学专家：自首并非一定从轻
近日，“广西艾滋病男子强奸15岁智障女生被判5年”的事件在网上引发热议。
针对犯罪嫌疑人自首是否就该从轻量刑？明知身患艾滋仍实施强奸，是否属故意杀人？是否还涉嫌故意传播性病罪等问题，上海法治报记者采访了华东政法大学教授李翔，上海律协刑法委员会主任、北京大成（上海）律师事务所合伙人马朗。
广西艾滋男子强奸15岁女生，被判5年
2020年5月12日，15岁的蓝某在上学途中玩耍，袁某某主动要求送其学校，蓝某遂坐上袁某某的电动车，熟料袁某某竟往学校的相反方向开走。几分钟后，两人来到宜州区公路边停车，袁某某拉蓝某到距离公路约200米的一条水沟旁边竹林下，强行与其发生性关系。
经河池市公安局物证鉴定所法医师鉴定，蓝某私密衣物内面上可疑斑迹检出混合基因型，包含蓝某血样和袁某某血样的DNA分型。2020年5月21日，经河池市疾病预防控制中心对袁某某的血清进行检测，结论HIV-1抗体阳性。
2020年7月15日，都安瑶族自治县公安局委托南宁市第五人民医院司法鉴定所对蓝某的精神状态及性自我防卫能力进行鉴定。经鉴定，蓝某患有轻度精神发育迟滞，被性侵害时无性自我防卫能力。
都安县人民法院认为，被告人袁某某违背妇女意志，强行与被害人蓝某发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩处。被告人袁某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚；被告人袁某某强奸精神发育迟滞的未成人，应当从重处罚；被告人袁某某明知自己患有严重传染性疾病艾滋病仍然实施强奸行为，酌情从重处罚。法院一审判决被告人袁某某犯强奸罪，判处有期徒刑5年。
袁某某明知其身患艾滋病仍实施强奸行为，
是否应该按强奸罪的加重情节量刑？
明知身患艾滋，袁某某仍然强奸，
是否属故意杀人？
是否还涉嫌故意传播性病罪？
蓝某患有轻度精神发育迟滞，
被害时无防卫能力，
被告人对其实施强奸是否应加重刑罚？
上海法治报记者采访了华东政法大学教授、博士生导师李翔，上海律协刑法委员会主任、北京大成（上海）律师事务所合伙人马朗，对相关问题进行解答。
自首并非一定从轻
《刑法》第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚”。李翔表示，自首属于法定的从轻或者减轻情节，但法律规定是“可以”而不是“一定”要从轻或减轻。
马朗认为，自首是否从宽处罚以及从宽的幅度，法官有一定的自由裁量权，判决书没有写明法官从轻处罚的幅度是多少，但他认为根据本案案情，从宽幅度不宜过大，甚至可以不予从轻处罚。
“15岁的未成年少女”、“患有轻度精神迟滞”、“被明知患有艾滋病的男子强奸”，难道不属于法定加重情节吗？
《刑法》第二百三十六条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。
李翔认为，袁某某明知自己患有艾滋病仍然实施强奸行为，能否视为情节恶劣不能简单地来判断。此外，本案被害人为未成年人，患有轻度的精神发育迟滞，属于酌定从重处罚情节。但能否使用法定刑升格条件，还需要进一步分析。
“如果有证据表明被害人已经感染了艾滋病，就要适用‘造成被害人重伤死亡或其他严重后果’这一法定刑升格条件，无疑应当量刑十年以上。”
马朗表示，我国刑法只规定了对强奸不满14周岁幼女从重处罚，从重也只是在3-10年这个幅度内从重，马朗表示，刑法明确规定的应当判处10年以上徒刑的强奸行为，通常指强奸多人、2人以上轮奸、多次强奸、强奸致人重伤或死亡等。“明知身患艾滋病还去强奸15岁未成年人”，不是刑法明确规定的应判处10年以上徒刑的加重情节，至于本案情节能否被评价为“强奸妇女情节恶劣”进而判处被告人10年以上徒刑，实践中尚未找到认定的先例。
记者注意到，在都安县法院（2020）桂1228刑初124号刑事判决书中，并未显示被害女孩是否感染艾滋。
李翔认为，本案量刑主要从几个方面来考虑，一是行为人对被害人的轻度的精神发育迟滞是否有认知；二是行为人对被害人是否属于未成年人有认知；三是行为人明知自己患有艾滋病而实施强奸行为，也是需要着重考虑的因素。法院综合被告人自动投案，如实供述罪行，从轻处罚。“总体而言，判处五年有些偏轻。”
最高人民法院于2017年发布的《常见犯罪的量刑指导意见》规定，强奸妇女一人的，起刑点为3—6年。马朗说：“按照这个规定，量刑的最高起刑点也就是六年”。
预防悲剧应综合发挥各类社会治理手段
事发后，部分网友质疑袁某某明知身患艾滋仍然实施强奸行为，是否构成故意传播性病罪？
艾滋病属于我国法律规定的性病。根据《刑法》第三百六十条规定:“传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而又卖淫、嫖娼的行为”。
李翔认为，本案被告人不能认定为故意杀人、或者是传播性病罪，这两罪都有特定的犯罪故意的内容，而且发生的条件也不一样。传播性病罪是指发生在卖淫嫖娼过程当中，明知道自己患有性病。
马朗表示：“从近几年的判例看，普通情况下的强奸案件，被告人的刑期通常在三年左右，在被害人谅解的情况下，有不少在三年以下甚至判缓刑的案例。”本案的轻重或许要放在这一背景下去评判。
“网友热议的焦点其实是在艾滋病这个话题上，很多人关注传播性病罪，这个罪法法定最高刑也只有五年。”
马朗认为，这个案件中被告人被判处5年徒刑的量刑究竟是否得当，一方面要关注问题出在立法还是司法，如果是立法问题，这个锅显然不能让法院和法官背。另一方面，我们在社会治理方面，不能有刑法万能主义的思想，要综合发挥各类社会治理手段，比如在增强未成年人性保护意识的教育、完善艾滋病检查、治疗体制等方面下功夫。
“社会要更加关注对未成年人的保护，对于性侵未成年人犯罪要采取从严打击的刑事政策。”李翔说道。
见习记者 | 谢钱钱
编辑 | 张旭凡
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