郭美美“二进宫”！这次犯什么罪？面临什么刑罚？上海刑辩律师解读…
3月18日晚18时40分，上海市公安局官方微博@警民直通车-上海 发布消息称：“2021年3月11日，浦东警方成功侦破一起生产、销售添加违禁成分（西布曲明）减肥类食品案件，抓获生产人员曾某某（女，26岁），销售人员周某某（女，26岁）、郭某某（女，30岁）等32名犯罪嫌疑人。现上述犯罪嫌疑人已被警方依法刑事拘留。目前，案件正在进一步侦办中。”
而后，据媒体报道，涉案的郭某某正是一年多前刑满出狱的初代“网红”郭美美。
2011年，郭美美因在网络平台“高调炫富”而进入公众视野。据新华社2014年8月4日题为《“2.6亿赌债”是假炒作，以商演为名从事性交易》的文章披露：郭美美等人2014年7月因涉嫌赌博罪被北京市公安局东城分局依法刑事拘留。警方透露，郭美美自称其签约了某演艺公司，该公司安排的50场的“商演”，经警方核实，实际其实不足20场，更多的却是借“商演”为名从事性交易。
2015年9月10日，北京市东城区人民法院判被告人郭美美犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算）2019年7月，郭美美刑满释放。
如今，出狱不到两年，
郭美美再次因涉嫌生产、销售
添加违禁成分减肥类食品入狱。
本案将可能如何定罪量刑？
在定罪量刑上是否可能有争议点？
郭美美是否属于累犯？
将会怎样影响量刑？
上海法治报记者就有关问题采访了
上海律协刑法与刑事辩护业务
研究委员会主任
北京大成（上海）律师事务所合伙人马朗律师。
屡禁不止的“西布曲明”
2010年10月30日，中国政府网发布《国家食品药品监督管理局要求停止西布曲明生产销售和使用》的通告，宣布国家食品药品监督管理局决定停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁。
然而，实践中违法生产、销售西布曲明的情况一直存在。马朗表示，在“法律智能检索系统”上检索“西布曲明”，初步统计结论为：自2011年来，上海地区涉嫌生产、销售含有“西布曲明”的药品或是食品而被处以刑事处罚的共有61例。
“西布曲明”为何屡禁不止呢？“理论上讲，减肥药市场前景广阔，但目前经国家批准的减肥药品寥寥无几，对新品种的研发也困难重重，西布曲明的违法市场由此滋生。”马朗说道。
马朗表示，近年来上海地区法院在处理被告人涉嫌生产、销售含有“西布曲明”的减肥药时，多以“生产、销售假药罪”、“生产、销售有毒有害食品罪”、“生产、销售伪劣产品罪”或是“非法经营罪”定罪处罚。“然而，在上述四种情况中，仅在个别情况下才会以认定被告人构成‘非法生产、销售伪劣产品罪’或是‘非法经营罪’，实践中多数情况下，法院对该行为多判处被告人构成‘生产、销售假药罪’或‘生产、销售有毒有害食品罪’。”
初步判断犯生产、销售
有毒有害食品罪
那么“生产、销售有毒有害食品罪”与“生产、销售假药罪”有何异同？郭美美又将可能涉及到哪一类犯罪？
马朗表示，二者同属于我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，其宏观上侵犯的法益和行为表现具有共性，即都属于违反国家市场经济管理法规。此外，二者的行为主体都包含了自然人和单位，且其责任形式都表现为故意。
但是，二者具体的犯罪构成内容有明显不同。“‘生产、销售假药罪’规定在我国《刑法》第141条，其行为对象明确规定为‘假药’，即法院只有明确被告人生产、销售的商品为‘假药’，才可能判处该罪。”马朗说道。
相比之下，“生产、销售有毒要害食品罪”的构成要件内容则不同。马朗表示，其规制的是在生产、销售的食品中渗入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知渗有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。该罪的关键在于对“有毒、有害的非食品原料”的认定，一般来说，法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质、国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质、国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药等有毒有害物质或是其他危害人体健康的无知都属于“有毒有害的非食品原料”，常见的如敌敌畏、苏丹红、三聚氰胺等。
根据目前所掌握的案件信息，郭美美等人涉嫌销售含有西布曲明的减肥类食品。而根据国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》，在第一类“声称减肥功能产品”中，就明确指出“西布曲明”属于非法添加的物质。
马朗认为，根据当前案件信息，可以初步判断该案属于“生产、销售有毒有害食品罪”的规制范畴，至少应处五年以下有期徒刑，并处罚金。
“若后续公安进一步侦办发现其行为导致人体健康受到严重危害或者有其他严重情节的，应当依法对其升格法定刑幅度；若致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照‘生产、销售假药罪’定罪量刑，最高可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
律师：符合累犯，
应对其从重处罚
据悉，郭美美于2015年9月被北京市东城区人民法院判决认定其构成开设赌场罪，并判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5万元的刑罚，此后郭美美于2019年7月刑满释放。2021年3月11日，郭美美再度涉嫌“生产、销售添加违禁成分（西布曲明）减肥类食品”。郭美美是否属于累犯？将会怎样影响量刑？
马朗表示，据我国《刑法》第65条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。鉴于郭美美2019年7月才刑满释放，至今不足五年，若再次犯罪，符合累犯的规定，应对其从重处罚，并不得适用缓刑和假释。