WeChat ID JUNHE_LegalUpdates Intro 君合律师对法律实务、立法动态和热点法律问题的评析与探讨。 近期参与特许经营立法相关事宜，受教于各路大咖的真知灼见，再结合2014年以来的各地项目实践，对真伪PPP这个议题有了更多认识，写下来与诸位分享。 真伪PPP之辩的前提，应该是真假PPP都确实存在，就好比《西游记》里的美猴王与六耳猕猴、《水浒传》里的黑旋风与李鬼。以目前法律法规及项目实操情况而言，我们感觉真的PPP到底是什么并不算特别清楚，反倒是之前的特许经营，经过二十余年的实践打磨，内涵和外延都相对清晰。尽管如此，这也并不妨碍我们思考真的PPP到底应该如何。以下，本文拟从业内已经基本达成的共识或准共识层面，对真伪PPP及相关问题进行探讨。 中国式PPP的初衷，即便是从上个世纪九十年代说起，也应该不限于单纯的融资。2004年之前，前国家计委及外经贸部主导的BOT模式，除了吸引外商投资之外，也有引进先进技术及项目管理经验的考量。2014年之前，前建设部推动的市政公用事业领域内的特许经营项目实践，又何尝只是一场地方政府圈钱运动？时至今日，发改与财政两大部委在PPP模式推广方面各有侧重，一则为了推动投融资机制改革，一则为了消解地方债务危机，同时抱有转变政府治理模式之良好期待，但初衷其实是相当现实而简单的，那就是既要稳增长，又要调结构，其他模式似乎难当此任，PPP被寄予厚望，成为主要抓手之一。 总之，PPP的初衷从来都不是单纯的融资，PPP模式沦为单纯的融资工具，显然有违PPP模式主导者的初心。如果仅从圈钱角度出发，PPP项目各方的思维及行为异化即不可避免。地方政府看重融资效率及成本，而漠视项目可行性、全生命周期监管及后续违约成本；社会资本追求圈地效应，看重短期获利后尽快离场，而无心专注项目的长期运营及维护。受此二者影响，融资机构或财务投资人的反应就很直接了，那就是偏爱各种增信手段及固定回报安排，而对针对项目本身的融资产品及交易结构设计意兴阑珊。 伪PPP排行榜第一名，非盲目圈钱圈地、不计后果的PPP莫属。 目前市场上存在不少地方政府与潜在投资人提前协商、私相授受的情况及案例，个中原因比较复杂，总结起来主要有以下几点： 其一，PPP的操作规则较以往复杂，并存在模糊地带，各路玩家或多或少都有摸着石头过河的感觉，提前接触和协商在很大程度上有助于游戏规则的最终形成。 其二，综合类、非经营性的PPP项目居多，地方政府（包括部分咨询机构）对于项目边界条件、风险把控及市场接受程度缺乏概念，需要通过寻找和确定潜在投资人的方式来辅助决策。 其三，PPP项目出现新玩家（如财务投资人），交易结构的复杂程度及不可复制性大大增加，前期洽商在一定程度上存在必要性与合理性。 其四，纯粹的利益驱动，通过不正当竞争的手段获取项目，甚至存在地方保护、劣币驱逐良币的情况。 以上种种，在现有的法律法规框架之下，不可避免的都具有妨碍竞争的嫌疑，但是否真正构成对公共利益的损害，则不宜一概而论。反过来看，机械地否定前期接触与协商的合理性，为了形式上的“三公”原则而闭着眼睛进行招标或政府采购，就一定有利于保护公共利益了吗？从法律法规的层面规定市场测试或其他类似流程，修明渠而绝暗道，才是切实解决此类问题的方向。 无论如何，通过暗箱操作的办法，制定有利于一方投资人的项目边界条件，并对项目本身及公共利益构成实质性损害的，在伪PPP排行榜上位居第二。 我们一直强调，PPP的基本内涵是“政企合作、伙伴关系、风险分担、收益共享”。而这些内涵的体现与落实，则有赖于PPP项目协议的具体条款与条件，有赖于其内在平衡、稳定和可执行性。PPP项目的任何一方，如果滥用其优势，并强加于项目协议（例如拒不承担其更有能力控制的风险、强求不切实际的补偿或调价机制、缺乏中立性的争议解决办法等），则极有可能对项目的合作基础造成侵蚀与伤害，使得项目掉进所谓的“优势陷阱”，最终无法自拔。 这样的一些PPP项目，虽然在形式要件上能够满足合规要求，比如按部就班地完成实施方案编制、资格预审、公开招标或竞争性磋商等程序，从表面上看完美无瑕，但实际上隐患极大，其最终达成的项目边界条件及协议文本，对项目本身不利，无助于交易目的的实现，并最终损害公共利益，造成双输、多输局面。 因为边界条件不合理，项目协议失衡，而使得项目掉进优势陷阱的，将导致项目在各方面缺失PPP模式的基本内涵，即便其在操作流程上无懈可击，也不能免于伪PPP排行，暂列第三。 刻舟求剑的典故此处不赘。主要想表达的意思，是建议给予市场足够的尊重与空间，不要过早地、泛泛地否定一些在PPP项目里已广为应用的商业模式及交易结构，如“明股实债”、“固定回报”、提前回购或转股等，以避免催生各类灰色操作，给市场带来扭曲效应，反而不美。 具体来讲，BT不好，拉长版的BT（或称BTO）就好吗？对于有些项目，老老实实地走BT的路子并不一定就是坏事。明股实债不行，把财务投资人一直绑在项目上现实吗？倘若确实此路不通，存在合规风险，很多财务投资人就只能放弃参与PPP项目了。“保底水量”若被视为固定回报，可用性服务费和运营服务费就能让政府付费的风险大大降低吗？实际上，很多地方政府连“保底水量”是什么都没搞清楚，就急于给它扣上“固定回报”的帽子，急于摈弃一些已被证明为行之有效、合情合理的协议安排，这样对项目的顺利实施真的好吗？ 主管部门出于引导PPP良性发展、规范市场乱象的初衷，对PPP模式的具体运用划出一些“禁区”，用心良苦，可以理解。很多与之相关的思路与做法，也是对症下药，疗效颇佳。但是，对于那些市场已经做出负面反应，并出现明显不适或抗药性的药方，与时俱进地加以调整，应该也是符合主管部门初衷的做法。与之相反，无视客观情况变化，刻舟求剑式地套用一些理论、概念或公式，从而对PPP项目的交易结构造成扭曲效应，并催生各类灰色操作的，既与主管部门的本意不符，亦与PPP所倡导的物有所值、合作共赢的理念相悖，也可被纳入伪PPP的一种，排名第四。 君合法评丨PPP漫谈系列之一——中国式PPP之解密等式 君合法评丨PPP漫谈系列之二——刻舟持度之PPP真伪考 君合法评丨PPP漫谈系列之三——PPP不是婚礼，也不是婚姻 君合法评丨PPP漫谈系列之四——PPP之八字真言 君合法评丨PPP漫谈系列之五——解密！推背图与PPP 君合法评丨PPP漫谈系列之六——深度！资格预审何以成为PPP标配？ 君合法评丨PPP漫谈系列之七——PPP项目信息公开的五要五不要 君合法评丨PPP漫谈系列之八——《PPP法（征求意见稿）》九问九答 君合法评丨PPP漫谈系列之九——你永远无法赶跑看热闹的人 君合法评丨PPP漫谈系列之十——重庆市PPP新规点评 君合法评丨PPP漫谈系列之十一——供给侧、引力波和PPP 君合法评丨PPP漫谈系列之十二——PPP实践之三大陷阱 君合法评丨PPP漫谈系列之十三——PPP发展现状之三大背离 * * * * * * * * * * 声 明 《君合法律评论》所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为君合律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。 微信号：JUNHE_LegalUpdates 联系君合：junheweixin@junhe.com Author requires users to follow Official Account before leaving a comment Write a comment Write a comment Loading Most upvoted comments above Learn about writing a valuable comment Scan QR Code via WeChat to follow Official Account