辨析 | 企业股权转让与矿业权、土地使用权转让不是一码事儿
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【导读】公司人格与其成员人格的相互分离，以及基于人格分离而确立的有限责任原则，是现代公司制度的基石。股东股权和公司法人财产权的二元区分，使得公司能够享有独立的财产并以其全部财产独立承担民事责任，是公司独立法人性的物质条件和理论基础。《公司法》第三条的规定，既是对有限责任原则的法律表述，也是对股东股权和公司法人财产权二元结构的规范确认。
公司法人人格的独立性，以及股东股权和公司法人财产权的二元区分，使得法人企业的股权转让与作为法人企业财产的矿业权、土地使用权转让具有明显不同，二者不是一码事儿。但一些人往往会因为法人企业控股权变动、法人代表变动等而认为股权转让实质上是矿业权、土地使用权发生转让。为便于辨析、了解二者的不同，本期特刊发4篇有关文章：
1.最高人民法院环境资源审判庭 刘牧晗的《矿山法人企业股权转让 合同的性质和效力认定》，着重分析了矿山法人企业股权转让与矿业权转让的不同；
2.“土言土语”4月15日原创文章《违法转让矿业权那些事儿--违法转让矿业权的表现形式与法律责任》中的相关内容；
3.“土言土语”3月9日原创文章《股权转让和土地使用权转让，不是一码事儿》；
4.“土言土语”4月12日原创文章《违法转让土地那些事儿—违法转让土地使用权的表现形式和法律责任》中的相关内容。
矿山法人企业股权转让 合同的性质和效力认定
（作者：最高人民法院环境资源审判庭 刘牧晗）
公司人格与其成员人格的相互分离，以及基于人格分离而确立的有限责任原则，是现代公司制度的基石。股东股权和公司法人财产权的二元区分，使得公司能够享有独立的财产并以其全部财产独立承担民事责任，是公司独立法人性的物质条件和理论基础。我国公司法第三条的规定，既是对有限责任原则的法律表述，也是对股东股权和公司法人财产权二元结构的规范确认。本文对矿山法人企业股权转让合同的相关问题进行探讨。
一、矿山法人企业股权转让与矿业权转让的区别
公司法人人格的独立性，以及股东股权和公司法人财产权的二元区分，使得矿山法人企业的股权转让和矿业权转让具有明显不同：一是交易标的不同。股权转让中，作为转让标的的是目标公司的股权，由股东个人享有，其性质上存在所有权、债权抑或社员权之争；在矿业权转让中，转让标的则是矿业权，由矿山法人企业享有，属法人财产权。二是交易主体不同。股权转让是股权受让人与矿山法人企业股东之间的交易；而矿业权转让则是矿业权受让人与享有矿业权的矿山法人企业之间的交易。三是交易的审批程序不同。股权转让无需国土资源主管部门的审查批准；矿业权转让则需国土资源主管部门的审查批准，尤其在未经批准的矿业权转让合同的效力认定上目前还存在较为复杂的理论认识和实践处理。四是适用的法律不同。股权转让适用公司法、公司登记管理条例等法律法规，除受发起人股权转让年限，竞业禁止，国有企业、外商投资企业、上市公司股权转让的特殊审批监管程序等限制外，采取股权转让自由原则；矿业权转让则适用物权法、矿产资源法和国务院《探矿权采矿权转让管理办法》等法律法规，在转让方式、转让条件以及受让主体的资质条件等方面多有限制。五是产生的法律后果不同。股权转让中，矿山企业的法人主体地位未发生变化，其所享有的矿业权及其他财产的权属不发生转移或者变更；矿业权转让则以矿业权主体变更为实质表征，外观上亦需将矿业权权属变更登记至受让人名下。
二、矿山法人企业股权转让合同的效力认定
就其合同效力而言，矿山法人企业股东成员和股权结构的变更并不必然导致矿业权权利主体的变更，股权转让亦不应当然被视为矿业权转让。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第一款的规定，矿山法人企业的股权转让合同，未变更矿业权主体的，可参照适用买卖合同的相关规定，自成立之日起生效，不应受国务院《探矿权采矿权转让管理办法》第十条第三款的限制，不因未经国土资源主管部门批准而产生效力瑕疵。但值得注意的是，矿山法人企业的股权转让，虽对矿山法人企业的原有法人地位或者矿山法人企业享有的矿业权权属在外观上不产生影响，但多导致矿山法人企业的股权结构重构、法人治理结构调整，甚至出现企业控制权的变化或者转移。为规避矿业权转让需经行政主管部门审批、需缴纳相当数额税费等交易成本，实践中大量存在当事人通过签订股权转让合同的方式变相转让矿业权，处理上多有争议。目前主要存在两种观点：一是认为转让公司控股股权或者全部股权的，属于变相转让矿业权，依据合同法第五十二条“以合法形式掩盖非法目的”的规定，应为无效；二是认为股权转让并不必然涉及矿业权主体的变更，基于民商法上“法无禁止即自由”的原则，应为有效。
笔者赞同第二种观点。理由如下：第一，此类合同中，股权转让是现实的、真实发生的，与“以合法形式掩盖非法目的”中合同形式是虚拟的不同。传统民法将此种规避行为界定为脱法行为，并不等同于应给予否定性评价的违法行为，应予尊重。尤其是，在探求当事人是否具备“非法目的”的过程中，因客观标准难以建立，有以法官“自由裁量”取代当事人意思自治的危险。第二，任何股权变动都会伴随资产控制效应的变化，不能因股权转让对特定资产的控制权变化而认定股权转让的效力。尤其是企业控制权的变更和转移，除可以通过股权结构调整实现以外，设定实际控制人、关联企业以及其他安排均可以实现，相当复杂，单纯依据股权转让比例规范转让合同效力，难度很大。第三，从司法权和行政权的界限角度来说，矿业权转让中的税费征收，和矿业权权利行使过程中的实际勘查、开采行为，属行政机关的事后监管对象，不应因此影响司法权对二级交易市场中合同效力的法律评价。第四，从诚实信用原则来看，司法实践中当事人主张矿山法人企业股权转让无效的诉讼动机，多数是基于政策环境或者市场行情发生变化，希望通过诉讼来转移风险，如果认定股权转让无效实际就是纵容了此种有悖诚信的行为。就实际做法来说，各地法院，尤其是最高人民法院近年来的民商事审判中，对矿山法人企业的股权转让合同多数按照有效来认定。
惟应注意，对矿山法人企业股权转让合同的司法审查，除应根据当事人缔约过程中明确表达的主观意图、转让股权的比例、矿业权在目标公司占有的资产份额等因素综合判断外，还应就矿山法人企业的股权变化是否违反国家产业政策，是否违反关于特定矿种勘查、开采主体资格限制，是否违反关于外商投资的禁止性规定等进行审慎检视，保证国家能源战略安全。
违法转让矿业权的表现形式与法律责任（摘要）
二是转让矿业公司股权一般不能认定转让矿业权。股权是公司股东对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是某个特定财产的拥有权，股权转让是虚拟资本的转让，是公司股东的行为而非公司行为，受《公司法》调整，不能认定为任何特定实体资产的转让。矿业权转让，则是公司实体资产的转让，《矿产资源法》、《矿产资源法实施条例》、《探矿权采矿权转让管理办法》等调整，与公司股权转让有本质区别。股权转让和矿业权转让的主体、构成要件、转让条件、适用法律、发生的税费等都不相同，股权转让只是作为矿业权人的企业股东构成发生变化但企业法人并未改变，矿业权仍属于原企业法人，因此，不能说矿业公司股权转让就是矿业权转让。
三是矿山企业单纯将采掘工程对外承包，属于工程施工承包，不属于以承包方式转让采矿权。矿业权人不发生改变，矿业权人将矿业权项下的部分区域一定期限内矿产资源勘探开采施工承包给他人，矿业权人仍控制整个矿山的勘探、开采、销售和管理的，属于勘探开采工程承包合同，一般不属于矿业权转让。但如果矿业权人以承包名义收取“承包费”后将整个矿业权项下勘探开采期限内的矿山勘探开采、销售和管理都交给他人的，则属于以承包方式转让矿业权。
四是契约型合作勘探开采矿产资源一般不视为矿业权权转让。矿业权人以矿业权投入，非矿业权人以技术和设备投资投入，双方合作勘探开采矿产资源，并按投资比例分配利润，属于双方共同出资、共同经营，按出资比例分配利润，共担风险，双方之间联营未组成新的经济实体，构成合作联营法律关系，矿业权人并未发生改变，因此不属于矿业权转让。但如果矿业权人以矿业权作价出资或入股与他人组建新的经济实体勘探开采该矿业权项下的矿产资源或合作合同约定提供矿业权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为矿业权转让。
股权转让和土地使用权转让，不是一码事儿
土言土语
土地使用权转让和股权转让都是企业经营中经常发生的行为，以土地使用权转让的形式取得目标土地使用权，或以公司股权转让方式取得目标公司控制权，都可以达到实际开发利用目标土地的目标。应该说，经济学、法律意义上的股权转让和土地使用权转让，本来界限是十分清晰的。但虚拟资本的转让，往往意味着实体资产支配权的转移，从而使一些人对二者的界限模糊起来。比如，有人认为，在股东之间发生股权转让时，其包含的土地使用权也发生了转移，所以股权转让也应当符合土地使用权转让条件，办理土地变更登记，缴纳有关土地税费，否则，即构成非法转让土地使用权。这种认识是不正确的，股权转让和土地使用权转让的构成要件、转让条件、适用法律、登记部门和发生的税费均不同，不能将股权转让和土地使用权转让混为一谈，简单地认为股权转让和土地使用权转让是一码事。
股权转让与土地使用权转让的根本区别在于，股权转让是股东的行为，是虚拟资本转让，受《公司法》调整，不能认定为任何特定实体资产的转让。股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是某个特定财产的拥有权，只有在公司财产分割时才能确认具体财产的权益。即使在极端的情况下（如公司仅有土地使用权），也不能理解为特定财产的转让。土地使用权的转让，则是公司行为，是特定实体资产的转让，受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等调整，与股权转让有本质的不同。
尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权转让，二者存在明显差异：
一、构成要件不同：转让主体、转让标均不同。
在土地使用权转让中，转让的主体是土地使用权人，即公司法人或自然人自身，而不是股东；转让的标的是实体资产，即土地使用权。构成土地使用权转让行为应具备两个条件：一是土地使用权发生了转移；二是土地使用权转移行为存在于两个民事主体——土地使用权人之间，即转让方、受让方必须在同一时点同时存在。在这种方式下，转让双方直接以合同方式约定土地使用权转移的权利和义务，转移后转让方不再享有土地使用权。
股权转让，分为股东之间的转让和向股东以外的人转让。股权转让主体是拥有公司股权的股东或出资人，而不是公司本身，股权转让主体之间的关系表现为公司股东之间与股东和其他第三人之间的关系。转让标的是虚拟资本，即股东登记依法所享有的公司股份、股东权利和股东责任，而不仅仅是公司出资人的出资额，更不是其曾拥有的包括土地使用权在内的公司某项现实财产。构成股权转让行为应具备两个条件：一是公司股权发生了转移，在股权转移中股东构成发生变动；二是股权转移行为发生在一个民事主体即公司法人内部。
就公司财产而言，比如公司依法取得的土地使用权，作为法人财产时已表现为货币化或股份化的形式，是公司法人财产的一部分。股东依法转让股权时，只是股东发生变动，拥有土地使用权的公司法人并未改变，土地使用权的公司法人财产性质也未发生改变，因此，不属于土地使用权转让的范畴。例如，A与B共同出资组建了C公司，C公司依法取得了某地块的土地使用权，之后股东A将其全部股权转让给了D，此时，C公司的股东变为B和D，但土地使用权人仍为C公司，并未发生变化，因此，不能认定土地使用权发生了转让。
二、适用法律不同：股权转让与土地使用权转让由不同的法律所调整。
土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《土地管理法实施条例》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。这些法律、法规明确规定了土地使用权转让的概念、转让方式及转让条件。而股权转让则适用《公司法》、《证券法》等一系列有关法规。
三、转让条件不同。
土地使用权转让需要满足《土地管理法》、《城市房地产管理法》等规定的条件，以出让土地使用权为例，《城市房地产管理法》第三十九条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。因此，对于出让土地使用权转让而言，有三项限制条件：已支付全部土地出让金；已取得土地使用权证；开发建设已完成一定的工作量。
对于股权转让来说，根据受让人的不同，股权转让分为内部转让和外部转让，内部转让即股东之间的转让，外部转让是指股东将自己的股份全部或部分转让给股东以外的第三人。就内部转让而言，因为股东之间股权的转让只会影响内部股东出资比例和股权比例，通常可以自由转让或由公司章程对股东之间转让股权附加其他条件。对外部转让来说，多有限制性规定，《公司法》规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。
四、登记部门不同。
土地使用权转让的，双方当事人应依法向不动产登记部门申请办理变更土地登记，受让方领取新的不动产权利证书。公司股权发生变动的，则应到工商部门办理备案或登记手续。
五、发生税费不同。
土地使用权转让时，发生的税费有营业税、土地增值税、所得税、印花税、契税等。股权转让时，从税收上看，现阶段主要涉及企业所得税或个人所得税等。
从表面来看，似乎股权转让的税负明显低于土地使用权转让，可以规避土地增值税等。但深入分析，一是税收法定，税都是对特定的交易而征收，什么行为缴纳什么税是国家法律规定的，二是股权转让不涉及拥有土地使用权的公司法人变更，土地使用权未发生转移，而大多数公司特别是房地产开发企业并不以拥有土地为目的，开发建设后一般要转让或分割转让房地产，此时，该公司同样必须缴纳土地增值税、印花税、营业税等，并且是以最终土地转让价格与原取得土地的价格差额计算土地增值，以此计征土地增值税，该公司并不能真正规避土地增值税，从国家角度看，实际也并未流失税收收入。
当前，股权转让现象十分普遍，也的确存在着个别人恶意串通，规避法律、牟取非法利益的问题。但不能因为个案否定市场化方向，更要分清哪些是合法行为，哪些是违法行为。加强对土地使用权转让和股权转让的研究，完善土地市场交易规则，完善股权转让相关税收政策，进一步规范国有土地使用权转让活动，而不是将股权转让与土地使用权转让混为一谈。
2016-04-12 土言土语
2.转让公司股权一般不能认定为转让土地使用权。股权是公司股东对公司一定程度的财产支配参与权和收益分配权，而不是某个特定财产的拥有权，股权转让是虚拟资本的转让，是公司股东的行为而非公司行为，受《公司法》调整，不能认定为任何特定实体资产的转让。土地使用权转让，则是公司实体资产的转让，受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》和《土地管理法实施条例》等的调整，与公司股权转让有本质区别。股权转让和土地使用权转让的主体、构成要件、转让条件、适用法律、发生的税费等都不相同，尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等在内的资产支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权权转让。
3.合作开发房地产一般不视为土地使用权转让，因为合作开发一般是指当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产的行为，往往不成立新的公司实体。但如果当事人以土地使用权作价出资或入股与他人组建公司开发房地产或合作合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让。
4.划拨国有土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，向受让方转让划拨土地使用权的，应当认定为违法转让和把土地使用权。但在立案查处前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，或经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续，或经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，应当不作为违法转让土地使用权查处，土地使用权人与受让方订立的合同可以视为补偿性质的合同。