实务 | 养殖场是否违法的司法审查与认定【附相关案例及裁判要旨汇总】
总第613篇2021第24篇
导读
“从事设施农业建设需要使用土地的经营者，应当按照设施农用地的用地标准、用地政策，主动办理相应的设施农用地备案手续。
考虑到设施农用地直接用于或者服务于农业生产和农村生活，其性质属于农用地，不作为新增建设用地管理，同时，设施农用地使用中需要办理的是“备案手续”而非“审批手续”，因此在日常执法和卫片执法检查中，对于“农村道路和设施农业项目用地”不宜按照一般建设用地处理，而应当在对项目是否属于设施农业项目、是否符合设施农用地标准和要求、是否办理设施农用地使用手续等进行综合判定的基础上，区分不同情况进行处理：
——已经依法办理设施农用地备案手续的，原则上认定为合法设施农用地，不属于新增建设用地，也不属于违法用地；
——符合标准的“农光互补”、“渔光互补”项目用地，比如高架棚下为农业种植、养殖或水产养殖，棚顶为光伏板、光伏膜等光伏发电的复合用途，未改变农业用地性质还提高了土地利用效率，除变电站及运行管理中心、集电线路塔杆基础用地按建设用地管理外，其他用地属于设施农业用地，不属于建设用地，已经依法办理设施农用地备案手续的，应当认定为合法设施农用地；
——对确实属于农村道路和设施农业项目，但未办理设施农用地手续的，应当责令当事人限期完善设施农用地备案手续；拒不办理设施农用地手续的，其附属设施用地、配套设施用地中涉及改变农用地性质的部分，应当属于违法建设用地，依照《土地管理法》有关规定依法查处;
——已经办理设施农用地使用手续的，但其中附属设施用地、配套设施用地超过规定比例和面积的，超过部分属于违法建设用地，应当责令其限期改正，拒不改正的应当依照《土地管理法》有关规定依法查处;
——已经已经办理设施农用地使用手续的，但设施农业项目建设中涉及的经营性粮食存储、加工和农机农资存放、维修场所；以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等非农业建设用地，未依法办理建设用地审批手续的，该部分用地属于违法建设用地，应当依照《土地管理法》有关规定依法查处;
——以设施农业项目建设为名擅自改变用途从事非农业建设的，属于违法建设用地，应当依照《土地管理法》有关规定严肃查处;。”
本文主要汇总司法就养殖场是否违法问题的审查认定意见。梳理相关司法审判文书，司法主要并综合考虑政策规定、建成时间、信赖保护、实际用途和违法禁止等方面因素。这些司法审查和认定意见，同样适用于其他类设施农业项目。
需要说明的是，上述本号文章“
养殖等设施农业项目投资人、经营人和行政执法机关等，应当关注和重视司法机关的相关审查认定意见。
一
养殖场是否属于违法建筑的审查认定
养殖场是否属于违法建筑的认定，不仅要看养殖户是否办理了建设养殖场的相关用地手续，也要看政府行为是否让养殖户对建设养殖场、发展养殖业产生了一定的信赖。如果养殖户基于对政府有关部门的信赖，兴建养殖场满足养殖产业发展的需要，那么仅以养殖场用地手续存在一定瑕疵而认定其属于违法建筑，不具有合理性。有关部门按照《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）第三条第一款、第三款，《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条，《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第三条【2019年9月《自然资源部办公厅关于保障生猪养殖用地有关问题的通知》明确，生猪养殖用地作为设施农用地，按农用地管理，不需办理建设用地审批手续；取消附属设施用地规模15亩上限规定；进一步简化用地手续；2019年12月《自然资源部、农业农村部关于设施农用地管理有关问题的通知》（自然资规[2019]4号）明确设施农用地向乡镇政府备案即可。编者注】的相关规定，认为养殖户建造的建筑物要合法均需要经过审批、备案或经乡镇政府、农村集体经济组织同意后签约，即设施农用地的使用需经过相关行政机关的同意。但是，相关规定最早出台的时间为2007年，并无溯及既往的效力，以此认定养殖户建造的建筑物不合法缺乏合理性。
——（2019）最高法行申4750号
裁判文书说理部分：
涉案被强制拆除的建筑是否属于违法建筑。再审被申请人法定代表人姜某良于2001年6月18日、2002年7月12日与柯城区万田乡签订了《万田乡生态养殖科技示范园区土地使用承包协议》，承包期限分别至2031年6月17日和7月12日。2003年8月25日经清查自纠，再审被申请人向土地行政主管部门申请补办占地1485.95平方米临时用地审批，临时用地期限为两年。姜某良与柯城区万田乡农办签订的临时用地合同第九条约定：“如果乙方临时用地期满，既未续办续用手续、又不按合同约定条款自行拆除临时建筑恢复土地种植条件并归还土地的，则按《中华人民共和国土地管理法》第八十八条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十三条的有关规定处以每平方米10元以上30元以下的罚款，并责令乙方恢复土地种植条件，依法收回乙方临时用地权。”该临时用地期满之后，本案再审被申请人并未办理续用手续，万田乡政府也未对其处以罚款以及责令其恢复土地种植条件并依法收回临时用地权等，而是采取默示方式允许其继续使用该块土地直至涉案房屋被认定为违法建筑。
2007年5月，兴旺达农牧场被认定为衢州市农业龙头企业。同年12月，再审被申请人法定代表人姜某良被浙江省科学技术协会评为第七批省级农村科技示范户。2008年，经衢州市国土资源局柯城分局同意，并经柯城发改委、农业局批复，兴旺达农牧场在原有规模基础上再扩建猪舍。由此可见，在再审被申请人的临时用地到期并未办理续用手续的情况下，柯城区政府相关的职能部门并未以此为由强制再审被申请人停止养殖，相反，对于其生猪养殖给予了诸多政策帮持，帮助其扩大生产规模。同时从现有证据来看，对于再审被申请人及其法定代表人的各项奖励，也表明了政府对于其发展生猪养殖产业的认可。诚然，再审被申请人的用地手续确实存在一定问题，但是由于相关政府部门并未及时作出处罚决定，再审被申请人基于对政府的信赖，在涉案土地上兴建了一批养猪设施来满足其养殖产业发展的需要，故以此来认定其所建造的建筑属于非法建筑，不具有合理性。
此外，再审申请人提出按照《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）第三条第一款、第三款，《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第三条，《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）第三条的相关规定，认为被申请人建造的建筑物要合法均需要经过审批、备案或经乡镇政府、农村集体经济组织同意后签约，即设施农用地的使用需经过相关行政机关的同意。但是，相关规定最早出台的时间为2007年，并无溯及既往的效力。故以此认定再审申请人建造的建筑物不合法缺乏合理性。
二
对农用地上养殖场建设行为是否合法的审查认定
1.农用地上养殖场建设行为是否违法应以是否履行了设施农用地审批手续为判断标准。
根据《城乡规划法》第四十二条规定，“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”参考国土部门与农业部门联合下发的关于设施农用地的规范文件，包括《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，已失效）、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号，已失效）及《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）的相关规定，设施农用地项目应该履行相应的审批或备案等手续。据此，在农用地上建设养殖场无法取得规划许可，而应履行设施农用地审批手续。因此，行政机关在认定农用地上养殖场建设行为是否合法时，应当对是否履行了设施农用地有关审批手续进行调查核实，而不能仅以未取得规划许可为由，认定其为违法建设并强制拆除。
2.信赖利益应受法律保护。
对农用地上养殖场建设行为，虽然未取得规范的设施农业审批或备案手续，但经过了乡镇政府同意，县级农业部门验收合格。行政相对人实施了该项目建设，并将养殖场一直实际用于养殖，符合农用地的用途管制要求，亦满足了养殖产业发展的需求。参考最高人民法院（2019）最高法行申4750号行政裁定的裁判意旨，行政相对人对涉案建筑及利用其进行养殖的合法性产生了合理的信赖，该信赖利益应受法律保护。
——（2020）京行申41号
裁判文书说理部分：
本院认为，本案系因夏各庄镇政府实施的被诉强拆行为引发，法院审查重点在于，是否有证据证明涉案建筑为违法建设，以及被诉强拆行为是否履行了法定程序。鉴于各方对终审法院有关强拆行为程序违法的认定均未提出异议，本院经审查，对该认定不持异议。关于涉案建筑是否为违法建设，本院认为：
其一，在案并无证据证明涉案建筑为违法建设。根据本院查明之事实，涉案建筑所在土地类别用途为农用地、非建设用地，王某建有养鸡场用于养殖，夏各庄镇政府理应根据该土地类别用途履行相应的调查核实义务。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条规定，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。因此，涉案建筑中用于养殖的相关建筑依法本就无法取得规划许可证，夏各庄镇政府并未充分考量这一事实，未对涉案建筑进行区分甄别，未就前述建筑是否履行了设施农用地有关的审批手续进行调查核实，仅以涉案建筑未取得规划许可为由，认定涉案建筑全部为违法建设并强制拆除，显属认定事实不清、证据不足。
其二，王某对部分涉案建筑存在值得保护的信赖利益。参考国土部门与农业部门联合下发的关于设施农用地的规范文件，包括《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，已失效）、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发[2014]127号，已失效）及《自然资源部、农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（自然资规〔2019〕4号）的相关规定，设施农用地项目应该履行相应的审批或备案等手续。
虽然在案证据证明涉案建筑未取得规范的设施农业审批或备案手续，但根据本院审查之事实，2005年王某申请建设标准化鸡舍，该项目经过了夏各庄镇政府盖章同意，并经平谷区农业局确认验收合格。王某作为行政相对人实施了该项目建设，并将鸡舍等部分建筑一直实际用于养殖，符合农用地的用途管制要求，满足了养殖产业发展的需求。参考最高人民法院（2019）最高法行申4750号行政裁定书的裁判意旨，王某对部分涉案建筑及利用其进行养殖的合法性产生了合理的信赖，该信赖利益应受法律保护，夏各庄镇政府直接认定涉案建筑全部为违法建设并全部拆除，明显不当。
三
养殖场拆违的信赖保护
当事人一直将建筑实际用于养殖，亦满足了养殖产业发展的需求，在无证据证明其改变了相关土地从事或服务于农业生产的农业用途，可以认定其对利用建筑合法开展养殖存在一定程度的信赖。乡镇政府在未充分考量当事人用于养殖的情形，未对土地用途、相关设施性质履行任何调查、核实义务及相关设施是否可补办手续的情形下，以建筑属违法建设为由强制拆除不当。
——（2019）京行申1413号
四
养殖场未办理相关手续是否一概认定为违法建筑？
涉案养殖场从2000年一直经营至拆除前，虽然其未向所在地国土局申报用地情况，但政府对养殖户在辖区内租赁集体土地并进行经营养殖的事实是知情的，在养殖场所在集体土地未被征收前，各级部门也从未对养殖户用地行为予以查处或要求其按照规定补办相关手续，故不宜认定养殖场为违法建设。
——（2018）皖03行赔初1号，
第二届全国法院“百篇优秀裁判文书”
裁判文书说理部分：
关于本案第一个焦点，即原告的养殖场是否为违法建筑问题。被告在庭审中举证称，经过龙子湖区行政执法局的调查取证，证明原告在集体土地上所建房屋未经过规划许可和用地批准，属于违法建设；原告认为根据当时的国家政策，原告在集体土地上办养殖场应按照农用地进行管理，不存在违法建设问题，且被告未按照法定程序予以认定和拆除，故应予赔偿。
经本院审理认为，国土资发［2007］220号《关于促进规模化禽养殖有关用地政策的通知》提出，规模化养殖按照农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续，但必须向县级国土局办理用地备案手续；其中，“生产设施及绿化隔离带用地占用耕地的，应签订复耕保证书，附属设施用地涉及占用农用地的，应按照规定的批准权限和要求办理农用地转用手续。”《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》国土资发［2010］155号文，再次要求农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意；国土资发［2014］127号《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》也强调经营者要签订用地协议，并要向国土局报备；“生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地。按农用地管理，不需要办理农用地转用审批手续。”从以上出台的养殖用地政策能够确定，经营养殖场的用地行为一般按照农用地进行管理，但仍需要向所在地国土局报备并经政府同意。
涉案养殖场从2000年一直经营至拆除前，虽然其未向所在地国土局申报用地情况，但李楼乡政府对原告在辖区内租赁集体土地并进行经营养殖的事实是知情的，在养殖场所在集体土地未被征收前，各级部门也从未对原告用地行为予以查处或要求其按照规定补办相关手续；从被告提交的证据来看，被告职能部门龙子湖区行政执法局在对原告养殖场进行拆除时，未依照法定程序对原告养殖场的房屋及附属物的性质予以认定，更未依照行政强制的要求依法予以拆除；此外，拆除前，被告职能部门李楼乡政府认可原告房屋及相应附属物品的合法性，并与原告共同选择评估机构对养殖场及附属物进行了初步评估。综上，根据国家出台的养殖用地政策，考虑原告长期养殖的过程等因素，不宜认定原告建造的养殖场为违法建筑。
五
养殖场具体形成时间无法彻底查清，应给予适当补偿
对于养殖场性质的认定，除了考虑相关法规的出台时间外，还要考虑建筑物形成后将持续存在，该行为不同于一般的行为，不能笼统地以法不溯及既往原则认定其性质。涉案建筑物的具体形成时间无法彻底查清，导致其性质介于合法与违法之间，应当予以适当补偿。虽然《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）、《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，被国土资发〔2014〕127号废止）、《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）最早出台时间为2007年，不能笼统地根据前述规定认定涉案建筑物系违章建筑。但是考虑到涉案建筑物的主体部分系2006年至2010年形成，其中2008年之后最多，横跨前述文件的出台时间2007年，且治理养殖场涉及环境保护这一根本问题，故该部分建筑物的性质介于合法与违法之间，对其酌情补偿即可。
——（2020）最高法行申1214号
六
养殖场虽然无需办理建设用地转用手续，但仍应当办理设施农业备案
《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）规定，从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。经拟定设施建设方案、土地使用条件、向社会公告并无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。根据上述规定，设施农用地的使用虽然无需办理建设用地转用手续，但仍应当办理设施农用地建设的用地手续，并报县级国土资源部门和农业部门备案。当事人没有举示相应证据证明其依照上述规定办理了相应手续，关于养殖场不需办理农用地转用审批手续，其已具备合法个体养殖户的所有法律手续的主张不能成立。
——（2017）最高法行申8524号
七
占用河道建设养殖场、农家乐等是否合法？
1.判断占用河道土地建设生态旅游休闲度假区，从事生态种植、养殖、垂钓、餐饮服务等经营活动是否合法，应注意以下几点：
当事人在涉案土地上建设相关建（构）筑物，但并未提供证据证明已取得河道主管机关及有关部门的批准，违反了《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：
（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；
（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘；
（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施；
（四）在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘”的规定。
同时，当事人亦未办理相关手续，不符合《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条“严禁随意扩大设施农用地范围，以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐；以及各类农业园区中涉及建设永久性餐饮、住宿、会议、大型停车场、工厂化农产品加工、展销等用地，必须依法依规按建设用地进行管理”的规定。
——（2020)最高法行申6391号
2.当事人在河道管理范围内的土地上建设建筑物、构筑物等，其没有证据表明上述建筑物及其所占用的土地具有合法审批手续，违反了《中华人民共和国河道管理条例》第十六条、第二十四条、第二十五条、第二十六条关于为了保障防洪排涝安全，未经有关部门批准，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物等行为的相关规定，故其建筑物和地上附着物不具有合法性。
——（2016）最高法行申2744号
八
对改变设施农业用地用途、进行非农建设行为的审查认定
1.国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。设施农用地审核同意后，乡镇政府具体监督设施建设和用地协议的实施。设施用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设。对于未经审核同意的设施农用地，要依法依规进行处理。涉案养殖场在拆除前出租给他人用于家具生产，并非用于养殖。当事人主张用于养殖的设施农用地无需审批，不属于违章建筑的意见，不能成立。
——（2019）最高法行申924号
2. 国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号）第二条第三项规定，严格把握设施农用地范围。在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。当事人未经批准进行非农建设的行为，改变了所承包土地农业用途，既违反合同约定，也违反法律的强制性规定。
——（2017）最高法行申4418号
裁判文书说理部分：
《土地管理法》第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）第二条第三项规定，严格把握设施农用地范围。在以农业为依托的休闲观光项目以及各类农业园区，涉及建设永久性餐饮、住宿、会议等的用地，不属于设施农用地范围，按非农建设用地管理。确需建设的，必须符合土地利用规划，依法办理建设用地审批手续。
本案中，民人谷生态园项目用地属于农用地，用途是为了实现农业生产的要求，其中玻璃温室用于农产品的种植和展示。根据蒋某敏与民人谷公司签订的农村土地承包合同约定，蒋某敏应根据需要种植、养殖符合本园所命名民族区域特色的农作物和养植物，按照太仓市政府对现代设施农业示范区的要求组织生产经营，并可开展农业科研、农业示范、农业旅游及农业休闲观光等。合同还约定蒋某敏应保证土地的农业用途，不得用于非农建设。
根据太仓市国土局提供的现场勘查和测绘记录、勘测定界图、照片以及勘察测绘录像等证据可以证实，蒋某敏在其承包的玻璃温室展厅内（高棚）的一层地面浇筑水泥、铺设地砖；在二层隔出若干房间，并在高棚内配备了壁橱、卫浴设施；在玻璃温室种植区（矮棚）修筑了水泥设施等，蒋某敏上述行为已经改变所承包土地农业用途，既违反合同约定，也违反法律的强制性规定，属未经批准进行非农建设的违法行为。太仓市国土局责令蒋某敏自行拆除其承包的玻璃温室及所属农业用地中装饰、装饰物和土地硬化部分，恢复土地原状，合法有据。
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