在人民法院的民商事審判工作中，公司為他人提供擔保的合同效力問題不僅是審判實踐中的日常問題，同時還是一個爭議較大、困擾較多的問題。從學說討論和司法實踐中的情況來看，雖然問題的解決方案尚未達到形成共識的程度，但隨著討論的深入，以行為人是否具有提供擔保的代表、代理權限來判斷合同效果是否歸屬於公司這一解決問題的方向，已經日漸成為「有力說」。
一、《公司法》第十六條規定的正義基礎及其體系定位
《公司法》第十六條為公司對外投資和提供擔保設置了決議前置的程序限制，由於在立法的過程中沒有充分討論，在立法頒行後也沒有得到很好的解釋，圍繞該條規定的規範趣旨，各界的認識不一，這也是實踐中爭議產生的主要原因。我們認為，理解法律規則首先必須對該規則所要調整的事件類型及其正當性基礎有一個清楚地把握，正當性基礎決定了規則適用的強度和國家管制的力度。概括而言，該條規定的正義基礎分為兩個方面：
首先，多數決定的正義基礎是建立在「任何人不得慷他人之慨」的樸素觀念。現代民法的基石，是建立在意思自治、所有權絕對和過失責任這三項基本原則之上。意思自治原則強調的是當事人的自主決定，自己為自己設定義務，在此基礎上自己承擔責任。所有權絕對原則強調的是個人財產不受非法剝奪，在平等主體之間，除非在保護善意第三人利益的例外場合，不得犧牲所有者的財產利益。在以自然人、個體戶、獨資企業為主要市場主體的早期階段，當事人都是以自己的名義親自實施民事行為，以自己的財產承擔民事責任，意思自治和所有權絕對原則的貫徹並不會產生不公平的法律後果。即便在代理關係之中，無權代理制度之設亦為意思自治、自主責任原則的落實提供了堅實的保障。但隨著經濟的發展，在合伙、公司等個人之間的聯合組織出現之後，利益衝突隨之出現，執行合伙和公司事務的負責人的利益與其他合伙人、股東的利益未必一致，企業負責人「慷他人之慨」、出資人無辜蒙受損失的現象開始出現。為解決企業組織中的代理問題，法律制度上開始區分行為的種類，將一些重要事項從個人權力中分離出來，規定了多數決定原則。如《合伙企業法》第三十一條規定，除合伙協議另有約定外，涉及處分不動產、對外擔保等重要事項，應當經合伙人一致同意。這一規定就是從「任何人都不得慷他人之慨」這一最樸素的原理出發，規定合伙的重要事項必須經全體一致同意，由合伙人共同判斷這些重大交易是否符合自己的利益，若合伙人之一不同意，則無論其他合伙人的人數多少、出資多寡，均不得將其意志強加於異議合伙人，以貫徹意思自治、自主決定原則，保證合伙人在這些重要事項上免於承擔由他人決策帶來的後果。在股份公司早期的發展過程中，由於股東人數眾多，完全移植合伙制度的「一致同意」規則存在著障礙，資本多數決作為一項制度得以確立。從發起人認繳出資時的真實意思是參與公司本身的經營事業這一基本前提出發，如果公司將所得資金用於對外投資、為他人提供擔保，或者將公司財產無償贈送他人，該等行為背離了發起人或股東參與公司時的真實意思表示，有可能損及股東利益，所以各國立法大多規定上述事項應當經過集體決議，由多數人決定上述事項是否符合公司利益。
其次，回避表決的正義基礎來源於「任何人不能做自己的法官」的先驗正義觀念。《公司法》第十六條第二、三款所規定的表決回避規則，在法律發展史上出現的稍晚一些，但其觀念正義基礎仍然是古老的自然正義和程序正義原則。這一規則的要旨在於，如果是為股東和實際控制人提供擔保，那麼由其他股東來判斷這一交易是否會損及自身利益，以防免承受來自他人意思的法律後果，遭受預料外的損失。
上述規定，無論是多數決定，還是回避表決，都屬於強制規範，這一點應無疑義。值得討論的是，上述特別法上的強制規定，應當如何有機地納入現行法律體系之中，並恰當地判斷違反前述規定的行為效果？從司法實踐中的情況來看，有不少案例是以公司法第十六條的規定是管理性規定還是效力性規定的思路來裁判的。這一法律適用方法面臨的最大問題，是將權能規範與行為規範混為一談。《合同法》第五十二條第五項關於合同違反法律、行政法規的強制性規定無效的規定，以及《合同法司法解釋二》第14條關於「合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’是指效力性強制性規定」的解釋，所評價的對象，限於強制規範中的行為規範。而《公司法》第十六條所規定的決議前置程序，要求行為人在提供擔保之前應當經過公司機構決議，在性質上屬於代表、代理權能的限制規範。按照學界關於主體、意思表示、行為內容三要素判斷法律行為效力的公司，該條規定應當置於主體是否適格這一問題之中。因此，在案件的審理過程中，首先應當審查行為人代表、代理權限之有無：行為人無權代表、無權代理的，其行為效果歸屬按《合同法》第48條、第49條、第50條的規定處理。以管理性規範或效力性規範的分析框架評價這一越權行為的效力，屬於交叉評價，破壞了法律體系的內在和諧。
個案中，人民法院在審理認定行為人以公司名義向債權人提供擔保的權限時，都是將《公司法》第十六條的規定作為權限規範加以適用，排除了以管理性規範和效力性規範對公司法第十六條進行評價的做法，在法律方法層面，值得肯定。還應指出，這種審理思路的優勢不僅體現在法律適用邏輯的說服力方面，更體現在有效化解糾紛的實效方面。從我們調研瞭解的情況看，因行為人超越職權而引發的民事糾紛不僅多發，而且呈現出連鎖訴訟的態勢。在按照管理性規範或內部限制規範的裁判邏輯審理的同類案件中，就越權擔保行為這同一事件，通常會衍生出4宗相關訴訟案件：1、債權人起訴公司要求其承擔擔保責任；2、公司承擔責任後，向主債務人追償；3、公司在向主債務人追償未果後，通過民事訴訟向法定代表人追償；4、在民事訴訟向法定代表人求償未果後，公司啓動刑事程序，追究法定代表人挪用公司資金的刑事責任。在吳文俊與泰州市天利投資發展有限公司（以下簡稱天利公司）、周文英、揚州東煜貿易發展有限公司民間借貸保證合同糾紛一案的審理過程中，根據法院查明的事實，天利公司的另一股東在一審中就試圖通過公安機關追究行為人戴其進的刑事責任。按照權限規範的性質適用《公司法》第十六條的規定，將越權擔保的風險在債權人和行為人之間進行分配，在不構成表見代表、表見代理的情況下，直接判定越權擔保的合同效果不歸屬於公司，不僅案件處理的實體結果公平，也可以大幅度減少案件數量，減少當事人的訟累。
二、公司擔保糾紛案件的基本審理思路
按照權限規範的性質界定，在公司擔保案件的審理工作中，在判斷擔保合同的效力時，應當分別從主體是否適格、意思表示是否真實、內容是否適法、背俗這三個方面分別進行評價。在主體是否適格的事實認定方面，主要是為了確定行為的效果是否歸屬於公司，審理的重點可以分為兩個方面：
首先，審查行為人是否實際享有以公司名義為他人提供擔保的代表、代理權限。如前所述，立法規定公司決議前置程序的目的是為了確保該擔保行為符合公司的意思，因此審理的重點應當放在公司意思的審查方面。這種公司意思的探究，即可以通過書面決議的方式加以證明，也可以從相關事實中加以推定。書面決議的存在能夠直接證明公司存在同意提供擔保的意思，如果系爭擔保行為業經公司機構決議，則應當認定行為人有權以公司名義提供擔保。除了書面決議之外，實踐中還存在一些雖然沒有經過決議，但通過行為人的身份、股東之間的控制或人身依附關係、公司成立的目的等案件事實，能夠得出公司同意提供擔保這一結論的，亦應當認定行為人有相應的代表或代理權限。在林文章與林聰明、林一平、漳浦縣乙平工貿有限公司（以下簡稱乙平工貿公司）民間借貸糾紛一案的審理過程中，案涉《抵押擔保書》並未加蓋公司印章，但由於該擔保書系以公司名義作出，且有乙平工貿公司法定代表人簽名，乙平工貿公司的登記股東林冬梅、林一平均在擔保書上簽字確認，故法院認定該擔保事宜應視為已經全體股東同意。應當說，一審法院的這一認定，較好地把握了立法的精神，雖然本案中沒有書面決議，股東一致認可的事實足以認定公司確有提供擔保的意思。從實踐中的情況來看，擔保關係的當事人之間往往存在著為雙方合作提供融資便利等商業合同，在這種情況下，一方提供擔保的行為不僅在實質上符合公司的利益，也符合當事人之間的合同約定。考慮到公司運作不規範的現實情況，在缺乏直接證明公司同意提供擔保的意思的證據時，也可以從擔保行為是否符合公司設立的目的、公司利益的角度來審查、認定擔保合同的效果歸屬。如果能夠確定行為人提供擔保的行為雖然未經決議，但並不違反為公司最佳利益行事的忠實義務時，也可以直接認定擔保行為的效果歸屬於公司。此外，由於未經決議前置的行為系效力待定行為，如果在案件審理過程中公司決議機構同意追認，亦應當認定行為人具有相應的權限。
其次，如果行為人提供擔保的行為構成越權行為，則應審查相對人關於表見代表、表見代理的主張是否成立。民法理論認為，交易安全為與財產靜態安全相對應的動態安全。靜的安全保護的是財產所有權，保障當事人對本來享有之利益不受他人任意奪取；動的安全主要是指交易安全，其保護對象著眼於當事人新的利益之取得。從二者的關係上看，靜的安全是原則，動的安全是例外。因此，當事人之交易行為，要獲得其所期待和信賴的合法性與確定性，其主觀上必須處於善意無過失的心理狀態。這是適用表見代理、表見代表制度必須強調的一個前提。
在舉證責任分配方面，由於在公司對外提供擔保這一問題上法律特別規定了決議前置的權限規範，行為人的權限問題並非完全是公司法人的內部問題，而是衡量債權人在接受擔保時是否善意無過失的重要事實，相對人對此負有自證善意的舉證責任。從審判實踐中擔保糾紛案件的審理情況來看，越權擔保主要分為四種類型：（1）未經決議，公司法定代表人對外實施的擔保行為。（2）未經決議，公司的非法定代表人以公章代表公司對外提供擔保。（3）儘管事實上未經決議，但公司的法定代表人或其他人員向被擔保人提供了虛假的決議。（4）雖經決議，但決議事項違反公司章程規定的議事機關、議事規則或關於限額的規定。這四種情況，雖然本質上都是越權行事，但其間存在相對人是否善意的差別。在前面兩種情況下，相對人的過失是非常明顯的，但在後兩種情況下，相對人是否善意無過失，是案件審理中必須查明的問題。
關於相對人善意無過失的衡量標準，學理上雖有實質審查和形式審查兩種不同的主張，但從審判實踐中的情況來看，主張形式審查說為主流的看法。與此相應，「不知道或不應當知道」就是指相對人事實上不知道，或者在盡了形式審查義務之後仍然不可能知道行為人無權提供擔保的事實。在具體案件中，相對人要證明自己的善意，必須舉證證明自己盡到了如下的注意義務：
一方面，相對人已經依法審查了擔保人提供的與擔保相關的決議、章程、財務資料。根據《公司法》第16條、第105條和第122條的規定，相對人應當審核的文件包括：①公司章程；②董事會或者股東會、股東大會的決議；③財務報表，若擔保人為上市公司，根據《公司法》第122條的規定，還應審查擔保金額與公司最近一期經審計確認的總資產的關係。
另一方面，相關資料在形式上相互一致。相對人經過審查，認為現有資料能夠證明公司擔保的決議機關、決議程序和擔保限額在形式上符合《公司法》第16條、105條、122條的規定，即可認為盡到了相應的注意義務。
至於相關行為主體如股東簽章或董事簽名的實際真偽，擔保決議的形成程序是否違法，以及相關上市公司已經對外作出擔保的數額和公司的總資產的關係是否存在虛假，這些都不是相對人的審查能力所能及，不應將其作為考量因素。也就是說，只要相對人對公司的章程、決議文件和證明資料進行了必要而合理的形式上的審查，沒有發現決議文件虛假或者其他違反法律規定之處，應當認定擔保合同的效果歸屬於公司。
此外，相對人盡了上述形式審查義務，即便股東會或者股東大會、董事會決議嗣後因程序瑕疵或內容違法被人民法院依法撤銷或確認無效，也不影響公司依法應承擔的擔保責任。對這一問題，《民法總則》第八十五條明確規定：營利法人的權力機構、執行機構作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規、法人章程，或者決議內容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議，但是營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關係不受影響。在公司承擔責任之後，就公司因此所受的損害，公司有權根據《公司法》第20條、第21條、第149條第1款第3項和第150條的規定追究控制股東、實際控制人、董事、監事和高級管理人員的責任。
在相對人不構成善意無過失的情況下，如何認定相對人的「應當知道」行為人無權提供擔保的事實，是一個極富挑戰性的問題。與「知道」這一證據能夠證明的事實相比，「應當知道」是一個需要結合個案衡量的事實推定問題，學理上難以抽象出一個統一的認定標準。在《合同法》的立法史上，對「應當知道」曾經採用了「因重大過失而不知」的標準。所謂因「重大過失而不知」，是指對相對人而言，根據其所知悉的一切情形，行為人的超越權限是如此顯而易見，只要不是熟視無睹，不可能不知其超越了權限。具體到公司擔保領域，由於法律規定本身具有公示作用，任何第三人應當瞭解，所以對第三人應當知道的情況應採取推定方式。也就是說，如果相對人在接受擔保時沒有審查公司決議和相關資料，且公司事實上確未經過決議，就可以推定相對人應當知道。如在審判實踐中，公司未經決議即行具函稱「本公司承諾，相關擔保業經股東（大）會/董事會決議批准」、「本公司承諾以公司所有資產為某某公司提供擔保」等，即可認為相對人因重大過失而不知，推定其應當知道。此外，有些情況下公司雖然提供了相關決議，但債權人未能審查發現明顯存在的瑕疵，如控制股東參加了同意為其擔保的股東會決議的表決、且扣除其表決權後並未達到剩餘表決權的多數，就可以認定相對人具有重大過失。
在擔保合同的效果不歸屬於公司的情況下，行為人應當承擔何種責任，現行立法存在著不同的規定，《合同法》第四十八條規定「由行為人承擔責任」，《民法總則》第一百七十一條第四款規定由「相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任」。此前民法學界的通說認為，無權代理行為未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由該無權代理人自己作為當事人履行該民事行為中對相對人的義務，或者不能履行時對善意相對人承擔損害賠償責任。但在相對人屬於惡意即明知的情形，無權代理人可以不承擔損害賠償責任。在越權擔保的案件中，除行為人不知自己越權的極個別情形外，行為人一方基本上恆定地處於實際知情的狀態，在相對人實際知道的情況下，二者的過錯至少相當，不能排除相對人自甘風險的賭博心態，甚至與法定代表人惡意串通的極端狀態。在這種情況下，雖然《民法總則》作出了不同於以往的制度安排，但該法第一百七十一條第四款關於「相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任」的規定，並不能得出個案中必然排除應當由相對人責任自負的結論。
最後，在解決了擔保合同的效果歸屬之後，如果當事人對擔保合同的意思表示是否真實、合同內容是否違反法律行政法規的強制性規定及公序良俗還有爭議，應當作為另外的法律事實加以審理、認定。
三、擔保物權無法設定時的裁判轉換問題
在越權擔保的情況下，如果公司提供的是物的擔保，由於越權行為的效果不歸屬於公司，在這種情況下，行為人的責任只能是賠償責任，這種賠償責任是否應該以物的擔保範圍作為上限，審判實踐中存在爭議。同樣的，即使是在擔保合同的效果歸屬於公司的情況下，若擔保物權並未依法設定，公司應當如何承擔責任、其責任範圍是否應當有所限制，亦存在不同認識。在林文章與林聰明、林一平、乙平工貿公司民間借貸糾紛一案中，因案涉抵押權未依法登記，二審法院在衡量抵押人乙平工貿公司的責任範圍時，認為法律沒有關於抵押權未設立則轉化為保證關係的立法推定，乙平工貿公司系以土地使用權為借款提供抵押擔保而不是保證擔保，乙平工貿公司不應對涉案借款本息承擔連帶保證責任，本案中導致抵押權未能設立的責任在於乙平工貿公司，乙平工貿公司的違約賠償責任應以合同另有約定的案涉土地使用權價值為標準進行確定。這種處理方法，從結果上較好地衡平了當事人之間的利益，但論理邏輯稍顯不足。事實上，《擔保法》和《物權法》關於不動產擔保物權的設定必須履行登記手續的規定，系為貫徹公示原則以保護善意第三人的利益和交易安全，對公示原則的違反尚不構成為法律秩序和法律的基本價值所不容的行為，故對於未履行登記手續的抵押合同，其法律效力並非確定無效。為救濟其法律效力的瑕疵，除可以通過補辦登記手續這種方式加以補正使其發生法律效力外，人民法院在案件審理過程中還可以通過解釋上的轉換這一方式，將其轉換為有效的擔保行為。法律行為的轉換是指原有行為如果具備替代行為的要件，並且可以認為當事人如果知道原有行為不生效力或無效將希望替代行為生效的，可以將原有行為轉換為替代行為而生效。其制度趣旨在於不拘泥於法律行為的外觀，而是在尊重當事人的真實意思的基礎上，對交易做出新的評價，用一種適當的行為去替換當事人所選擇的不適當的行為，以平衡當事人之間的利益。這種裁判方法，在解決《擔保法》時代抵押合同登記生效的立法例下抵押合同未登記糾紛案件時更能實現個案裁判結果的公平。在運用裁判轉換的方式將未登記的抵押合同轉換為連帶責任保證合同時，由於抵押擔保是以物的價值為限承擔有限責任，而保證則是以保證人的全部責任財產承擔無限責任，故在理論上存在著將抵押轉化為保證會增加責任範圍的可能性，為不違反當事人的真實意思，應當根據抵押合同約定的擔保金額限縮相應的責任範圍。