王江雨：大国崛起背景下的开放性外资法制
本文独家首发在《中国法律评论》2015年第1期，敬请关注！
今年 1月 19日中国商务部公布的《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《外国投资法(草案)》)，几乎是一出现就在国内学术界和商业圈砸出了石破天惊的效果。这部法律草案所展现出的中国外资监管方式的崭新取向和大趋势，无论是对倾向于贸易投资自由开放还是对倾向于保护主义的观察者来说，都颇有些出乎意料。换言之，这部法律展现的对外开放力度，确实相当之大。然而，就目前的各种评论来看，这部法律的里程碑意义并没有得到充分认知。一些国际大媒体也只是将注意力放在这部法律带来的对“可变利益实体”( VIE)的监管变化上，对其革命性的开放意义视若无睹。
要了解这部法律的重要意义，首先有必要对它带来的两大颠覆性质的根本改变及其潜在影响稍加辨析。
一、统一的外资法制
根本改变之一是外资法制从此的统一化、明晰化。从 1979年开始到现在的三十多年里，中国对外资管理的体制的最大特点之一就是在企业的设立形式、经营范围和公司治理等方面，不仅“中外有别”，而且“外外有别”。首先是外资监管法律体制方面的“一国两制”。尽管外资企业和内资企业在基本奉行“企业登记地主义”的中国都算中国国籍的企业，但是在政府管理方面被人为分割对待，处在两个可谓“老死不相往来”的法律框架内。此外，外资企业也没有统一的法律体制，基本上是“一企一法”，即对各种被允许设立的外商投资企业，都有一个经全国人大(及其常委会)为之单独制定的法律，其中最著名者为《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，即业界耳熟能详的“三资企业法”，一度成为中国外资法律体制的全称。
一个当代中国企业形式的名词表还必然要涵盖“国有企业”、“集体企业”、“私营企业”、“股份合作制企业”、“乡镇企业”、“个人独资企业”、“有限责任公司”、“股份有限公司”等指称语，这些都是在中华人民共和国企业史上一度浮现且居于重要地位的企业形式。曾经无论在数量、产能和销售方面都居于绝对主导地位的是国有企业，起到补充地位的是集体企业，而新中国所曾经允许的企业形式，在改革开放前也只是国有企业和集体企业。改开后，各种自发的或者经部委及地方政府允许或默许的新企业形式不断涌现，包括上述三资企业，而几乎关于每一种企业形式，都有一个单独的法律或者部门规章，一时在企业设立形式方面形成杂乱无章的局面。无论是对业界还是对监管者来说，最麻烦的事情是，关于每一种企业形式，都有不同的设立程序、文件表格要求、组织结构、运作方式和监管标准要求，不仅凌乱繁杂，也大大增加了经商和监管的成本。
毫无疑问，这种“一企一法”的模式，在改革开放之初在政府看来有其必要。当时几乎同时有限放开内资外资，既有意识形态方面的顾虑，又有监管能力不足的障碍，在“摸着石头过河”的改革哲学指导下，以一个企业制定一部法律的形式来将商业经营活动框定在特定范围内，便于政府控制可能的风险。在发展市场导向的经济模式稍微有些经验后， 1993年全国人大制定《公司法》，目的之一就是统一企业形式，规定在中国设立经营性公司，一律为“有限责任公司”或者“股份有限公司”。此后，关于设立这两类公司的程序、费用和注册资金等，都逐步放开。对内资而言，设立公司从事各项业务，都已经是相对容易的了。 2013年《公司法》的修改，取消了最低注册资本和特定出资方式的限制，并将企业年检制度改为申报制，更是大步将中国的企业设立制度带到国际标准高度，为国人开立公司、经商创业大开方便之门。
但外资企业的设立并没有因为全国统一性的《公司法》通过而受益。根据各个分立的外资法律法规，直到现在，外资企业的设立，还是要经过特别的批准和设立程序，在注册资本、出资方式、出资期限、经营范围、管理治理、经营期限方面都单列有特别规定。这在表面上看当然首先是造成中国商业法律的碎片化。更实质的问题是，这种模式在施加巨大营商成本的同时，从公共管理效率性的角度为正当的政府监管工作平添了众多程序，费时费力，而从公共选择角度看，也创造了大量寻租机会。这些年来众多商务官员因为贪腐而落马，与此不无关系。
这次公布的草案，将该法律自身定义为“统一的管理和促进外国投资的基础性法律，不再将企业的组织形式作为规范对象”，在明确外资法定位方面可谓一步到位。这意味着已经施行几十年的“三资法”等将被废止，外资法在重构后诸法合一，让出管理企业组织形式方面的权限，而明晰并强化市场准入和市场秩序方面的管理，这将给沿袭几十年的外资管理体制带来革命性的变化。
二、负面清单的影响
根本改变之二是负面清单框架下的准入前国民待遇原则。应该说这是统一外资法所带来的最重要的最具革命性的变化。如前所述，新外资法体制将管理企业设立方式的权限交付《公司法》，这其实是为了配合监管理念颠覆性变革的一个必须技术手段。现有的外资法实行逐案审批体制，成立任何外商投资企业，都要到主管部门寻求审批，要提交合同、章程、准许投资的文件、投资人情况等，由主管部门根据个案决定是否批准。设立后企业的变更(名称、股权、资本等)、合并分立、解散清算、破产等各个环节，都受到管控，必须得到商务部门颁发的批准证书才能进行。
依据新《外国投资法(草案)》规定的“准入前国民待遇加负面清单管理模式”，对外国投资的国民待遇延伸至企业的设立、取得和变更阶段。换言之，主管部门对外资企业的设立不再进行审批，企业(在绝大多数情况下)依据《公司法》或其他相关法律成立，外商投资企业设立和变更，多数情况下从此只需和工商部门打交道，在这一点上和所有的内资企业是一样的。而经历是次修改后的《公司法》，已经让在中国成立公司变得手续简便，成本低廉。
但如果要期待中国外资政策自由到完全和外资一样，这在目前也不切实际。实际上，没有国家采取这种完全自由的模式。如果真能这样，外资法本身的存在也没有必要。新的《外国投资法(草案)》在这方面的巨大贡献，就是引进了“负面清单”模式，即中国政府列出一个清单，内含禁止外商投资的领域和限制外商投资的领域，合称为“特别管理措施目录”。在此目录外的所有领域投资，均不需要任何政府主管部门审批。如商务部关于《外国投资法(草案)》征求意见稿的说明所指出的，“在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批”。
“负面清单”带给中国经贸体制的革命性改变，怎么高估都不过分。中国现行的外资管理体制是在高墙环绕的情况下打开门户迎接外人，但对每一个进来者都要个别甄别，确信安全无虞后才放进门。这种方式对监管者来说最安全，也便于运用产业政策保护和扶植国内相关行业。而“负面清单”模式则如同推倒所有围墙迎客，让所有人进来自由竞争，只是在特定情况下才对“可疑分子”加以管制。
负面清单模式会带来什么影响?首先，政府就此失去对外来投资进行个案审查和控制的权力。这不见得引发更多的外资山呼海啸而来(这还要看经济形势和市场规模)，但至少意味着如果它们来了，在大多数情况下，既不用再敲门，也不用“提着猪头找庙门”，像以前那样到政府去求人拿批文。可以说，有关政府部门的寻租权力的丧失，会出现“坍塌式”的现象。
其次，负面清单模式会大大加剧国内市场的竞争局面。在大多数行业都可以不经批准而涉足的情况下，外资在中国自由出入，自由设立企业，像国内企业那样在国内市场参与竞争，这固然对消费者有大利，但也使国内企业面临前所未有的竞争压力，而中国政府由于自己放弃了个案审批和设置正面清单的权力，也不能再像以前那样运用产业政策保护国内产业，后者只能苦练内功，自求多福。
再次，它也使国内业者就此会失去对“未来机会”的垄断。平心而论，中国现在的若干龙头企业，不管是国有企业还是民营企业，都是在政府控制外资进入的环境中成长起来的，换言之，它们很多是政府产业政策保护下的宠儿。新的外资体制下，固然不是说政府完全不能再对国内产业予以保护，但保护的范围和深度会大大降低。简单来说，在现有的正面清单模式下，允许外商投资的领域有限(以清单内所列内容为准)，而清单外不允许投资的领域则有无限大。换到负面清单模式后，清单内禁止或限制外商投资的领域会有限(而且清单还会逐步缩小)，而清单外不加限制允许投资的领域则为无限大。两种模式的差别，一目了然。
更有甚者，负面清单模式使得外资能分享和利用中国市场的未来机会。在科技发展日新月异的情况下，今天人们实在无法预见明天会有哪些新的行业出现。中国市场现在呼风唤雨的几个大公司，如阿里巴巴、腾讯等，都自己制造出了一些新兴行业，而在它们发展和成长之前，监管者也没有想到会有这些新的经济领域。外资没有进入这些领域，或者没有参与在中国市场上创造这些领域，一个原因就是它们一开始只能在监管者设定范围内的既定行业投资。未来的行业，既然连监管者也不知道它会是什么，自然也没有允许外商投资的问题。但是在负面清单模式下，外商可以参与追寻未来行业产业的可能性，而下一个巨大的新行业就可能是外资企业所创立。
综上所述，新的外商投资管理体制，基本上采取的是将国门大开的架势。从政府的角度看，废除对外资从项目许可到设立登记的全链条审批，是幅度巨大的自我削权;从国家的角度看，是主动消除对外资设立的壁垒。这种做法，代表一种怎样的趋势?在笔者看来，外资法的种种新措施，展现的是一个世界大国在投资体制方面应有的堂堂正正姿态，标志着中国在国家治理方面已经进入了一个更为自信和成熟的新层次。
三、大国的姿态：平等开放
简而言之，一个世界大国，尤其是可能成为世界超强的国家，在国际贸易和投资方面，必须展现出平等开放的煌煌气象。在全球化的时代，既不可能也不需要通过武功来开疆拓土，但是完全可以在经贸领域形成“万邦来朝”的局面，使自己成为世界经济的中心(或者之一)。这一要靠对外国投资和贸易者以平等待遇，使他们乐于到中国或与中国做生意，因为这里没有歧视性待遇;二要靠实行世界通行的经贸规则。从接受国际规则始，久而久之自己强大了，也会成为国际规则的制定者。从经济角度讲，这种做法有利于在世界范围内合理利用和配置资源，能够形成经济发展上的良性循环。
以开放来维护强盛，这一点美国就是一个现成的例子。因为近年来中美之间的贸易争端以及中国企业华为等在美投资受到的安全审查，不少国人有着“美国是个奉行贸易保护主义的国家”的印象。但平心而论，这种看法相距事实甚远。若以中美投资的法律环境相比，直到今天，一家美国企业到中国来投资，要经过从项目审查到投资许可再到工商登记等重重环节，全链条审批下来要经过几十个部门，盖几十个，甚至上百个公章，而一家中国企业到美国投资开业，会和其他美国人一样，可以经过很简便的程序就能设立公司和开展经营。华为等公司受到的审查，从国人角度看确有不公平之处，因为美国相关部门始终认为华为有中国军方背景云云，但这并不是对投资的审批。实际上，美国政府之所以在安全审查上大做文章，就是因为它的投资法律体制不允许它在其他方面(如个案审批、产业政策等手段)对外资加以限制。关于美国的投资法制和政策环境， 1995年经济合作与发展组织的一份评估报告做出如下结论：
美国在外国直接投资方面的政策与做法可以概括为对外国投资者的开放和无歧视待遇(openness and non-discrimination treatment of foreign investors)。外国投资者既包括那些已经在美国开业的，也包括那些希望进入美国市场的。在美国进行外国直接投资不需要一般性许可，且外国投资者在大多数经济领域享受公正、公平和无歧视待遇。国民待遇的例外仅限于某些特定产业、某些联邦政府资助的技术援助项目、美国国际开发署的政府合同以及联邦政府的空运合同。
2009年世界贸易组织关于美国贸易政策的审议报告也指出，“美国的投资体制被描述为一个公开透明的制度，但对外资有些个别的正式限制。比如，资本和利润在美国可以自由进出，也没有最低投资标准的要求”。 2换言之，美国很早就实行了“准入前国民待遇加负面清单”的外商投资管理模式。至于对外资的国家安全审查，不能简单地讲其为保护主义的手段。笔者大力赞同中国新的外国投资法设立和强化安全审查机制。在已经放弃审批从而理论上对外资打开国门的情况下，以安全审查制度对其不利之处进行监控本来就是外资监管的题中应有之义。而从另一个角度讲，对安全审查制度的依赖，实际上从另一个角度反映了一国外资体制的开放程度，因为该国已经主动放弃用别的更严苛更具有限制性的手段去监管外资，尤其是那些事前监管的手段。
就大的方面而言，现在公布的《外国投资法(草案)》，在开放方面几乎一步到位，已经具备了一个开放经济体应该有的法律框架，剩下的就要靠一系列的细节去补充。在对外开放的策略上，这本是对未来要实施的中美双边投资协定谈判做准备，也是在谈判阶段展现诚意。全世界现在都能通过《外国投资法(草案)》看到中国政府实施准入前国民待遇加负面清单模式的意愿，但前提大概是中美双边投资协定能谈成。如果谈不成，后果就不好说了。
这其实又引出下一个问题，在以后的国际经贸谈判中，再拿什么来讨价还价?无论经济全球化进展到何种程度，国际经贸谈判的进行还是基于“索取”和“给予”这一简单模式，即各国互相交换能给予各自的好处，即所谓“市场准入”或者“减让”。毫不奇怪，对几乎所有国家来说，都是先有“保护”，才能有“减让”，即讨价还价的资本首先是通过保护手段所创造的，如中国加入世界贸易组织时接受的一大部分条件，就是开放那些原本受到保护的各个行业，允许外商全资或部分持股设立外商投资企业。如果那些行业本来就是开放的，那么外国就无需对此要求市场准入谈判，反倒没有了在这些领域进行讨价还价的条件，必须另辟蹊径。换言之，外资法生效之后，对外投资条约谈判，大体上只能与对方国家互相交换负面清单，这也是目前中美双边投资条约谈判正在做的。不言而喻，这会使得对外谈判的难度大大增加，而且会日渐增加，因为负面清单(即所谓的特别管理措施目录)所列的限制毕竟有限，而且会随着时间发展逐步减少，从而使得谈判者手里的牌越来越少。国家安全审查本身不能拿来讨价还价，因为这一措施的设立和执行，是一个原则问题，也是防止外资损害本国利益的最后壁垒。
其实这也是美国在国际经贸谈判中的“短板”。美国因为经济相对开放，贸易壁垒较少，在谈判中一般没有多少可减让的内容。但总体来说，这不会削弱美国在谈判中的主导地位，因为美国有一个“大杀器”来弥补这一不足，即美国具有在全世界无与伦比的规则制定能力。二战后的经贸谈判，基本上都是由美国提出新的国际规则，并以软硬兼施的手段引导各国接受这些规则。从关贸总协定、世界贸易组织、各种自由贸易协议和双边投资协议到现在的 TPP和 TTIP，其主要规则都首先是在华盛顿构思、起草后方推上世界舞台的。这种能力足以使美国在世界经贸舞台上领袖群伦，在所有的谈判中都不会吃亏。但平心而论，美国引导制定的规则，虽然必然符合美国的最大利益，但从其他各国的角度来看也大体上是能保证参与国共存共赢。随着中国经济贸易体制的日渐开放，要继续立于不败之地，具备这个能力很重要。在这方面，最重要的是培养具有独立思考能力的专业人才，以及建立和维持一个“自由的思想市场”(科斯语)。