漆彤：外资国家安全审查立法中的若干重要问题
本文独家首发在《中国法律评论》2015年第1期，敬请关注！
一、序言
在中美双边投资保护协定谈判取得实质性进展和上海自贸区经验逐步推广的背景下， 2015年 1月 19日，商务部公布了《外国投资法(草案征求意见稿)》(以下简称《外国投资法(草案)》)和相关起草说明。虽然《外国投资法(草案)》与最终出台文本可能会有较大区别，但仍能反映中国大幅放松外资监管的整体趋势，标志着中国的外资法即将进入崭新的 2.0时代。《外国投资法(草案)》所体现的诸多重大变化，如“外资三法”合一以消除内外资法律冲突、变外商投资逐案审批制管理模式为准入前国民待遇加负面清单的管理模式等，均充分体现了中国进一步扩大开放的决心。
准入前国民待遇，意味着中国过去针对外国投资的全面审查制度将会被废除。这不仅是与国际先进外资管理模式的接轨，也是中国改革行政审批制度的大势所趋。然而，国民待遇并非意味着内外资的完全平等，事实上任何一个国家都不可能完全同等地对待外资企业和内资企业。基于国家安全、国计民生以及公共利益的考虑，实行准入前国民待遇的国家往往会设立第二道门槛，即外资国家安全审查制度(以下简称安审制度)。因此，在作出废除外资准入全面审查制度的同时，中国需要参照各国立法，完善国家安全审查机制，构筑由产业政策(表现为负面清单)、竞争政策(表现为反垄断审查)和国家安全政策组成的“三位一体”的外国投资管理体系。
中国现行安审制度，是在外资大量“斩首式”并购境内企业及中资海外并购频繁遭遇安审壁垒的“内忧外患”背景下出台的，其基本规范包括2006年商务部等六部委联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》及其2009年的修订版，2011年国务院发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，同年商务部发布的《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。这些规范性文件和部门规章在一定程度上弥补了中国外资安审制度的缺失，但也存在明显的缺陷与不足，表现为：(1)效力层级低。安审本质上是一种市场准入制度，是行政许可的一种，而根据《行政许可法》，部门规章未上升到法律层级，一般不能设定行政许可，即便有国务院决定亦仅得维持临时性的行政许可，需尽快提请人大立法，否则在合法性上存在瑕疵；(2)内容不完善。如国家经济安全、国家安全、安全等概念使用上的不统一，审查范围不全，未包括绿地投资；(3)与现行外资管理制度无法有效衔接。由于现行外资准入管理本来就实行逐案全面审批，安审的必要性相应下降，基本处于空置状态，未能真正发挥作用。
针对上述问题，商务部在《外国投资法(草案)》说明中指出：外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并进一步完善。为防止外国投资对国家安全造成或者可能造成危害，其中设专章规定了外国投资国家安全审查制度，在国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》基础上，充分借鉴有关国家的做法，进一步完善了国家安全审查的考虑因素、审查程序，明确了为消除国家安全隐患可采取的措施等内容，并规定对国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。
《外国投资法(草案)》一旦生效，无疑标志着中国的外国投资国家安全审查制度将完成一次质的飞跃。首先，安审独立作为第四章纳入《外国投资法》，其效力层级将从之前的规范性文件、部门规章等提升为法律;其次，新法采用负面清单管理模式的外资准入制度，对不在特别管理措施目录列明领域内的外国投资，不再进行审批，这意味着安审机制将成为政府守住外国投资管理底线的首要屏障，《外国投资法(草案)》全文共出现“国家安全”用语达72次之多，表明安审在新的外资管理体系中占有举足轻重的地位;最后，在新的《外国投资法》下，通过机构和程序上的合理设计与衔接，安审机制将实现与投资准入审查、反垄断审查的有机结合，共同构成新外资管理体系中的“三驾马车”。
以下就《外国投资法(草案)》在安审机制的机构设置、审查范围、审查标准、审查程序四个方面的制度设计进行简要评析。
二、审查机构
有关外资安全审查机构的设置，主要见于《外国投资法(草案)》总则部分的第 5条、第四章国家安全审查部分的第48条及第49条。
《外国投资法(草案)》第5条“外资管理制度”规定：“国家实行统一的外国投资管理制度”，该条清晰表明了新法试图统一外国投资管理制度的努力，这种统一不仅体现为内外双轨和“外资三法”的合一，也是迫于目前外资多头管理、政出多门积弊的改良需要。该条虽不直接针对安审制度，但作为统领性的条款，对于新法第四章下外资安审机构的设置具有重要指导意义，并具体体现于第 48条“国家建立统一的外国投资国家安全审查制度”之规定。不过，外资管理制度以及外资安审制度的统一究竟能否得以实现，仍需考察《外国投资法(草案)》相关机制的具体设计。
在中国现行制度下，商务部固然是最主要的外国投资主管部门，但是发改委、工商局乃至外管局都在某种程度上具有一定的管理权，这从《关于外国投资者并购境内企业的规定》需要六个部委联合制定可见一斑。在很多领域，如互联网、建筑业，相关主管部门还规定了一些游离于外商投资产业指导目录边缘的对于外资的额外限制。事实上，即便是《外国投资法(草案)》本身，也未完全做到安审制度的统一。例如，第 74条规定：“外国投资者投资金融领域的国家安全审查制度，由国务院另行规定。”金融领域诚然具有一定的特殊性，然而安审所涉及的其他行业或领域往往也涉及特殊管制问题，该例外的存在无疑将破坏新法下安审制度的统一性。
就外资安审机构设置而言，《外国投资法(草案)》第49条基本沿袭了现有的外国投资国家安全审查部际联席会议负责制以及发展改革委和商务部牵头制，“会同相关部门”的表述亦无新意。类似美国的外国投资委员会( Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS)，部际联席会议负责制强调多部门的统一协调运作，其优势是可以从全方位的角度来审查外国投资可能对国家安全带来的影响。不过，有鉴于我国各职能部门之间长期存在的责权不清积弊，《外国投资法(草案)》的现有安排似仍不足以有效改善现状。
例如，《外国投资法(草案)》第 49条至少存在两处较为明显的问题：(1)由发改委和外国投资主管部门共同作为召集单位的规定，似有违新法所强调的建立统一外资国家安全审查制度的精神。众所周知，双头模式易于导致权责不清和相互推诿，宜直接规定由长期作为外国投资主管部门的商务部负责较为妥当；(2)“会同外国投资所涉及的相关部门具体实施”的规定，过于含糊，不利于安审责任的落实，最终会影响国家安全审查的实施。关于后一点，似可学习美国《2007年外国投资和国家安全法》( The Foreign Investment and National Security Act of 2007, FINSA)的做法，采取列举加兜底的方式，直接将密切关联的重要部门列为联席会议成员，并规定可视投资所涉及的行业和领域由联席会议主席或召集单位指派或邀请其他部门参与联席会议。
除整体架构的沿袭之外，《外国投资法(草案)》反映了商务部更加积极地介入外国投资管理的倾向，这也许才是新法在审查机构设置方面的创新所在。《外国投资法(草案)》中“外国投资主管部门”一词共出现110次之多，也从另一个侧面表明了商务部在未来的统一外资管理体系中占据了核心地位。在现行的多头管理体制下，商务部作为外国投资主管部门，更多的是消极参与外商投资活动，以外商投资审批为主。而按照新法的设计，其他部门的审批权力基本被取消，而商务部的职责则面临转化和扩大。这一趋势无疑符合统一外资管理制度的需要，不过，现有那些有外商投资管理权的部委是否以及如何放权，商务部如何履行统一管理职能，仍有待进一步观察。
在新法下，商务部将从事前监管走向事中、事后监管，这意味着其在未来的外资管理体系中将拥有较大的权力。权力越大，责任也越大，这不仅需要商务部在未来的工作中投入更多的人力、物力来履行职责，也同时暴露出《外国投资法(草案)》所存在的另一个较为明显的问题，即安审制度缺乏有效监督机制。鉴于《外国投资法(草案)》第73条明确规定“对于依据本章作出的国家安全审查决定，不得提起行政复议和行政诉讼”，这就更加凸显了《外国投资法(草案)》在监督机制方面的缺失。第八章“投诉协调处理”也许是新法中唯一涉及行政救济的规定，但依该条所设立的“国际投资促进机构”及“外国投资投诉协调处理中心”应受国务院外国投资主管部门指导并向其报告，因此，即便该章可以适用于国家安全审查决定，下级也显然无法对上级决定作出有效监督。
没有监督的权力是危险的。从权力运行规律来看，各国安审程序中一般都配置有制约权力，或是由国会予以监督(如美国)，或是可由行政法院予以全面司法审查(如法国)。外部监督机制不仅有助于敦促主管机关依法行政，从某种意义上来说，也可以为本国的外资安全审查决定留下更多的制度空间，正如中海油收购优尼科受制于美国国会影响、中石油收购斯拉夫油田受阻于俄罗斯国家杜马一样。
以美国为例，其国家安全审查立法发展的一个特点就是不断加强对国家安全审查的监督，如FINSA的颁布将过去国会对 CFIUS的不定期监督变为了定期监督，同时加强了CFIUS对国会的信息披露。FINSA要求CFIUS应在案件审查和调查程序结束后向国会提供书面报告，报告中应提供所审查和调查交易的详细内容，并书面保证该交易不会对国家安全构成威胁，或者保证缓冲协议已经解决了所有疑点;此外，CFIUS还应向国会提交详尽的年度报告，汇报之前12个月内已审查或调查交易的相关信息;国会议员可以对相关交易或缓冲协议的实施情况进行质询。
一项制度的有序推行需要监督制约。《外国投资法(草案)》只规定了主管机关的审查权力，但未表明何种机关有监督制约的权力，这很难避免外界对于审查机关权力行使不公平，甚至滥用审查权的质疑，不利于外资新法的有效实施。似可考虑在《外国投资法(草案)》中通过立法明确全国人大常委会在外资国家安全审查方面的监督地位及相应职责，包括接受通报、质询报告的权力，甚至进一步考虑是否赋予其对特定案件的最终否决权。第69条虽就“国务院外国投资主管部门应编制和公布外国投资国家安全审查年度报告”作出了规定，但因缺少报告提供对象以及接受何者监督的关键内容而显得苍白无力。
三、审查范围
《外国投资法(草案)》第48条规定：“对任何危害或可能危害国家安全的外国投资进行审查。”要确定国家安全审查的范围，需首先确定何为“外国投资”。第15条规定：“本法所称的外国投资，是指外国投资者直接或者间接从事的如下投资活动：(1)设立境内企业；(2)取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益；(3)向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资；(4)取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权；(5)取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利；(6)通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。”
显然，与当代投资条约实践的发展趋势相一致，《外国投资法(草案)》上述规定对于外国投资的界定亦采取了非常广泛的界定方式，不仅包括直接投资，也包括间接投资;不仅包括基于企业的投资，也包括基于资产的投资。考虑到第 48条所涉及的外国投资者概念相较于现行法律亦有大幅扩充，加之实际控制概念的引入，可能归入外国投资的范围将进一步扩大。
《外国投资法(草案)》第48条的“任何”用语表明安全审查范围涵盖上述所有投资形式，鉴于《外国投资法(草案)》并未就“国家安全”概念作出明确解释和限定，这实际上意味着所有外国投资均为国家安全审查的潜在对象。根据现行规定，国家安全审查限定在外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得的情形。第48条则并未将安审局限于并购投资，亦未限制其可能适用的重点行业。因此，与现行的安审范围相比，《外国投资法(草案)》十分显著地扩大了安审适用范围。
从统一外资管理体系的角度来看，此次《外国投资法(草案)》中的国家安全审查制度，建立于改革外资准入审查制度的基础之上，将安审范围从外资并购扩展至一切外国投资，可弥补准入审查放宽后的功能缺口，实现两种审查制度的有效衔接，也使审查领域更加全面，避免立法真空，防止各种规避法律的情形，符合近年来安审范围逐步扩大的国际趋势。
不过，安审范围的扩大化也可能会引发一系列的担忧或疑虑：是否所有的外国投资不区分目的、性质、形式与规模均有对之实行安审之必要?如果任何一个外国投资项目都有可能进入国家安全审查程序，是否会带来监管的不透明和不确定性?如果进入安审程序的项目过多，联席会议是否有足够的人手和精力完全解决所有外国投资的安全审查需求?更为重要的是，过于繁重的安审报告义务或者至少对于部分投资项目而言也许并无必要的安审要求，是否会打击投资者的信心，对中国的外资开放政策造成负面影响，影响中国的投资环境，进而不利于维护国家的经济利益?
考察国内外实践，解决上述疑虑的路径似有两种：一是通过例外或豁免条款来排除特定类型的不具有安审必要的外国投资;二是仍然维持最广泛的外资安全审查范围，但在实施中采取谨慎态度，严格控制发起安审调查的案件数量。前者如澳大利亚，仅针对少数行业、特定规模以上的投资进行安全审查，对大多数行业的小金额投资项目不必审批;后者如美国，尽管其 FINSA扩大了安审适用范围，但 CFIUS在审查实践中却极为谨慎地将适用范围主要限制于传统的国防安全领域，并且极少对有关交易启动 45日的调查程序，原因在于担心国家安全审查对美国外资开放政策造成负面影响。
就《外国投资法(草案)》而言，似可考虑在安审与特别管理措施目录之间进行适当地结合，对限制实施目录列明的领域进行重点安全审查。不过，第四章并未提及特别管理措施目录，亦未设计任何例外条款或豁免程序。《外国投资法(草案)》全文在安审与特别管理措施目录之间建立联系的唯一条款是第26条，该条规定“未在限制实施目录中列明的，无需申请准入许可”。换言之，并非所有的外国投资者境内投资都必须提出安审申请，只有那些属于限制实施目录中的投资，在申请准入许可时需要主动对是否触发国家安全审查进行说明，这在一定程度上可能减轻外国投资者的安审成本及案件数量。不过，外国投资者未事先主动申请安审而实施投资，仍可能因第三方建议或联席会议依职权发起而被迫进入安审程序，如因主管部门采取安审措施而导致投资损失，外国投资者需自行承担。为规避《外国投资法(草案)》第72条规定所含上述风险，相信许多外国投资者会选择事先主动提出安审申请。
四、审查标准
在明确外资国家安全审查的范围之后，接下来需要确定到底怎样才算危及国家安全，或者说，审查机构在什么情况下会对外国投资作出附条件通过或者不予通过的审查决定。因此，可以认为审查标准才是外国投资国家安全审查机制的核心。
追求法的确定性是立法过程中的重要目标，但在国家安全审查立法中似乎是个例外。因为，明确的审查标准，固然能够保证机制的透明度和可预见性，但却会在一定程度上束缚审查机构的政策灵活度和自由裁量权。从国际上的实践来看，几乎所有国家在审查标准问题上均采取了模糊处理的方式。以美国为例，其安全审查立法从未试图对“国家安全”作出明确定义，从而赋予本国较大的自由裁量权，使本国政府有足够的理由来判断一项并购交易是否需要适用国家安全审查制度。
与反垄断审查中的判断标准设计相比，在国家安全审查中设立明确标准的难度通常更大。在反垄断审查中，并购一方当事人当年在特定市场的营业额、关联行业企业的数量、市场占有率都是可以确定的，具有很强的可操作性。然而，在外国投资国家安全审查中，考虑到国家安全概念本身的开放性、广泛性和模糊性，为安审设立一个明确判断标准的做法，既不现实也不合理。一方面，由于行业差别大，如国防军事领域与一般的工业制造领域标准肯定不同，很难用同一个标准去衡量;另一方面，更是国家安全性质使然，安全问题可能会在很多意想不到的情景中发生，外国投资对于国家安全的威胁，往往只能基于个案从已掌握的证据进行合理推导，无法借助统一的审查标准。
不过，尽管不对国家安全作出明确定义，但各国通常会给出一个总的指导原则，将“国家安全”或“国家经济安全”归结为“重大的”“国家经济利益”或“国家安全利益”，并相应给出审查时的考虑因素。就考虑因素而言，不同国家基于不同国情，在具体取舍和侧重点上有很大不同。国家安全本身是个很有弹性的概念，从广义上来说，它可能包含国防安全、经济安全、政治安全、社会安全、网络安全、文化安全、生态安全等诸多方面。各国安审标准所给出的考虑因素或曰审查重点，往往反映了不同国家对于国家安全涵盖范围或侧重点的不同理解。例如，一般来说，美国偏重于政治、军事安全及科技优势的发挥，加拿大偏重于经济利益和国家经济安全，澳大利亚则偏重于资源优势的发挥。《外国投资法(草案)》在确定安审因素时，除了全面性之外，也应立足于国情，有所侧重。
以美国为例，1992年《埃克森·弗洛里奥修正案》中列举了五项考虑因素以判断某项交易是否具有损害国家安全的威胁，主要考虑的是国防安全和技术优势保持; 2007年 FINSA则增加了能源等重要资源、重要基础设施、外国政府控制、国有企业以及 CFIUS认为应当予以考虑的其他因素。美国在安审考虑因素设置上的变化表明，其所理解的国家安全范围正在逐渐扩大，从早期仅关注国防安全和技术安全，转为更加广泛地关注经济安全、资源安全，至于新增的对外国政府控制和国有企业的关注，则带有更加浓厚的美国特色，因为其一直标榜自己为纯粹的自由市场经济。加拿大的审查标准亦有自身特点，其 1973年《外国投资审查法》规定只有对加拿大具有“净利益”( Net Bene.t)的投资才能获得批准，1985年的《加拿大投资法》在遵循“净利益”审查标准的同时还增加了五个考虑因素，主要从资源开发、出口、产业效率、经济政策、市场竞争能力等经济角度考虑对加拿大利益的维护。2005年出台的 C—59法案虽正式提出了国家安全审查并完善了相关程序，但并未明确安审考虑因素。不过， 2007年加拿大发布的《关于国有企业投资加拿大指南——净利益评估》开始与美国站在同一战壕，对国有企业在加投资列明了一系列的审查事项，给出了较为具体的判断标准。
在国际交往中，最好的报复往往是法律的报复。在安审标准问题上，《外国投资法(草案)》很大程度上借鉴了美国的做法，未对国家安全作出定义，但同时给出了明确的安审考察因素。第57条不仅列举了对外国投资进行国家安全审查应当考虑的十种因素，包括国防安全、关键技术、关键基础设施、信息和网络安全、关键资源、是否受外国政府控制、经济稳定、公共利益和公共秩序等，同时还以“联席会议认为应当考虑的其他因素”作为兜底。
法律往往需要在灵活性和确定性之间寻求某种平衡。面对日益复杂的投资交易形式，相对模糊的国家安全概念和面面俱到的安审考虑因素组合在一起，其优势是明显的：一方面能够确保安全审查的灵活性，为具体执行留下较大的自由裁量空间;另一方面能够更全面地维护国家安全，防止规避法律的情形，从而满足维护国家安全的需要。不过，如前所述，不同国家的审查重点并不尽相同，《外国投资法(草案)》不仅需要全面考虑影响国家安全的各种可能因素，似也有一定必要适当取舍，以突出审查重点。从这个角度来分析，可以发现，《外国投资法(草案)》所列诸因素涵盖范围之广已将美、加等国甩在身后，尤其是信息网络安全等因素的纳入应是亮点，符合晚近国家安全含义不断扩充、网络空间深受关切之发展趋势。此外，就中国的文化价值体系而言，为抵御西方文化侵蚀，似还可将文化安全纳入考虑因素之一；就保护环境与可持续发展而言，将生态安全纳入考虑因素之一亦不为过。
制度的功能往往是多元化的。美国制定 FINSA时就极为重视在国家安全与经济利益之间寻求平衡，加拿大的“净利益”标准亦在寻求维护国家安全与保持开放的投资政策之间的某种平衡。制度的功能在立法与实践中亦可能不一致，例如，美国的安全审查在实践中政治性倾向非常明显，澳大利亚安审中对于“国家利益”的判断也主要取决于以个案为基础的自由裁量。中国当前在国际资本流动中的身份混同，意味着安全审查将是一把“双刃剑”，这就要求安审制度既要能够充分维护国家安全，同时又要不违背促进投资自由化的初衷。外资国家安全审查标准的设计与实施，也许需要更多的智慧与考量。
五、审查程序
与审查机构、范围和标准的不易确定相比，安审程序的设计虽然繁杂，但相对简单，不那么容易引起争议，只需对安审的发起方式、所要提交的文件、审查期限、处理决定、救济方式和责任承担等内容进行逐一确定即可，而这方面有成熟的外国实践可资借鉴。
《外国投资法(草案)》基本沿袭了现有的外国投资国家安全一般性审查和特别审查程序，同时将国家安全审查的程序与准入许可程序衔接，内容也更加具体，更具有可操作性。外国投资主管部门在准入许可审查时如发现有国家安全审查问题，将暂停准入审查，申请移交联席会议进行国家安全审查;外国投资者可以在提出安全审查申请之前，就有关程序性问题提出预约商谈，提前进行沟通;部际联席会议可以依职权提出国家安全审查申请，并且可以对在审查程序中隐瞒有关情况或提供虚假材料、进行虚假陈述或外国投资者违反审查决定条件中的限制性条件实施投资的情况再次启动安全审查。
《外国投资法(草案)》在审查程序上的设计与美国立法颇为类似，但又有一些细微区别。例如，根据《埃克森 .佛罗里奥修正案》和《外国人兼并、收购和接管条例》，美国的国家安全审查在程序上分为了四个阶段，即申报或通报、30天的审查、45天的调查和 15天的总统决定。《外国投资法(草案)》也大体上分为四个阶段，即申报或通报、15天的商务部初审、30天的联席会议一般性审查、60天的联席会议特别审查。二者的区别在于，《外国投资法(草案)》未规定国家元首的最终决定权，但增加了商务部有关“确定是否需要进行安审”的初审权。鉴于《外国投资法(草案)》规定联席会议亦可作出是否启动国家安全审查的决定，现有设计方案似乎会造成二者一定程度上的权力重叠，尚需重新考虑并加以改进。
就申报程序而言，美国国家安全审查由交易方的预申报、自愿申报以及 CFIUS的强制申报所组成，规定于《外国人兼并、收购和接管条例》第四章。《外国投资法(草案)》则规定了自愿申报、第三方申请和强制申报三种，但未就预申报作出安排。实际上，美国的预申报程序是颇有深意的。鉴于进入正式的审查和调查程序后有着严格的期限限制，CFIUS鼓励交易各方在提交正式申报以前咨询委员会并在适当情况下提交申报草稿或其他适当文件，以帮助CFIUS了解交易内容并进一步确定交易方应提交的其他信息。因此，预申报制度的引入可极大地提高正式审查的效率，值得我国借鉴。第52条虽有申报前的“预约商谈”安排，但却规定仅限于“程序性问题”，实令人费解。显然，《外国投资法(草案)》生效后有关审查程序应当已经非常清晰明了，不存在过多的费解之处，仅就程序性问题进行预约商谈，既无必要，也不能发挥类似预申报一样的积极作用。
《外国投资法(草案)》第34条就“准入许可和安审的衔接”作出了详细的安排，第 35条还专门规定，安审期间不计入准入许可审查的30天之期限要求。考虑到《外国投资法(草案)》一旦生效，将形成准入许可审查、反垄断审查与国家安全审查三足鼎立的外资管理体系，然则安审与反垄断审查之间应如何衔接呢?这一问题显然并非空穴来风。《外国投资法(草案)》中唯一出现“反垄断”字眼的条款仅见于第30条，该条第 5款要求外国投资者在提交准入许可申请材料时，应提供“对是否触发国家安全审查和反垄断审查的说明”。缺少安审与反垄断审查机制的衔接安排，无疑使《外国投资法(草案)》留下了一个悬而未决的问题。考虑到目前我国的反垄断执法机制颇为复杂，《外国投资法(草案)》对此采取回避态度似可理解。
此外，由于法律效力级别的提高，第73条特别规定了国家安全审查决定的行政复议和行政诉讼豁免，这也是吸取其他国家的经验做法。多数情况下，一旦外资申请因国家安全因素被拒绝，即使无明确的技术细节和举证，也难以更改审查结果。不过，正是因为不能提起行政复议和行政诉讼，这就更需要国家安全审查的程序具有规范性。法治精神对立法的起码要求是，哪怕不能给予当事人实质正义，至少应当提供公正透明的程序。
六、结语
《外国投资法(草案)》对于外国投资的真正影响，可能还需要很长一段时间才会发生，我们更需要关注的是其反映出来的趋势。外国投资国家安全审查机制入法，符合自由化背景下投资法治的发展趋势，是对我国逐步放开外资准入管制的一种有益制度补充，反映了我国理性对待外资的态度。在借鉴国外成熟制度的基础上，《外国投资法(草案)》在修订完善中尤应充分结合我国国情，合理设置审查机构、明确界定审查范围、科学设定审查标准、充分保障程序正义，在确保国家安全和国家利益的前提下，为内外资创造一个自由、公平、合理、规范的良好投资环境。