Quantcast

西北军军与聂教练相约酒店,网红见网红,干的漂亮

美图赏析:Flickr摄影师 林巜巜 作品选

真人漫画||《家有色鬼》10话-大结局

学长学姐干货总结|整整30门水课推荐,附推荐指数和课程详解

特朗普开铡鹰派 博尔顿出局内幕

Facebook Twitter

分享到微信朋友圈

点击图标下载本文截图到手机
即可分享到朋友圈。如何使用?

查看原文

书评︱郑磊:省察剑与天平关系的洛克林线索——读《剑与天平——法律与政治关系的省察》

2015-04-20 中国法律评论 中国法律评论

本文首发于《中国法律评论》2014年第4期,敬请关注!


剑为何挥舞、天平因何摇摆,是政治学与法学中的基本议题。而且,两者分形连气,探究其中一项议题,离不开熟知另一项的理路。直接以两者的关系为研究对象,是两项议题研究可直接共享的交叉性工作,也是一项富有挑战性的基础性工作。


以之为题,马丁·洛克林(MartinLoughlin)教授秉持谨慎的学术态度,成就了《剑与天平 ——法律与政治关系的省察》,其问题意识是,很多人认为“政治的终结与法律的胜利 ”(第249页 )是这个时代的强音,为检视论者们在这个议题上“或者盲目假设或者明确断言”(前言,第1页),洛克林教授勾勒出一个简约的思想史脉络,希望通过思想史的梳理能“引起了我们对当代趋势的发展方向产生质疑”(第255页)。这项梳理延续了洛克林教授结构清晰、文笔凝练的风格,且其所提供的“历史视角”将使我们考察这项议题的“观察视角更为适度”(第 246页)。


省察剑与天平的思想史进路

关于政治与法律的关系,没有固定的模式,只有流动的情境。它在回应时代课题的过程中迂回前进:附丽于不同的时代精神,沉淀出对应的政治与法律关系模式。“历史文本提醒我们每一种不同的语境均会产生不同的论争,因此无论何时,当我们以一种论点来回答有关法律与政治之间关系的问题时,我们应该对它的语境与所援引的特定法律概念有清醒的认识。”(第 246页)这是此议题的情境性特点,它在增添这个议题复杂性的同时,也显露了它的关键内容,洛克林为此强调:“法律随着时代改变而改变的精确形式以及受到影响而作出的变革,是我们理解法律与政治之间关系的关键。”(第 237页)


观念性,是理解政治与法律的关系的另一项特点。理论、观念在总结实践的同时也在不同程度上引领着实践的发展,正如“公民对于政治的理想仍然构成了我们理解政治的基础”(第9页)。因此,《剑与天平》选择了“通过考察法律与政治关联理念的历史而得到有价值的洞见”(前言,第2页)的进路。


基于历史情境性与观念性这两项特征,不难发现:在历史语境中爬梳思想史脉络,是考察政治与法律的关系的基础性工作之一。唯有完成这项积累,以史为镜,探求契合当下时代语境的政治与法律关系命题,才有可能;也才能在已经被各类片段式阅读、零星式阅读包围研究资料中,避免盲人摸象的视野困境,远离各取所需、断章取义的研究瑕疵。


然而,要在千头万绪的思想史中梳理出相对清晰的思想脉络,会让探求政治与法律关系的工作一度陷入更加扑朔迷离的境地。欲达拨云见日之效,线索起到了关键性的作用,它可引领我们名家叠立的历史语境中抓大放小,获得具有体系性又不失针对性的历史体悟。


《剑与天平》在思想史的旅程中,提供了一个明晰的线索机制。法律概念线索是贯穿全书的主线,洛克林将前现代、“早期现代”( early modern,第143页、第 177页)、当代 3关于法律概念的通说概括为法律惯例说、法律命令说、法律权利说,以此三段划分来勾勒时间纵轴。在各个阶段或者其中两个阶段,洛克林分别描绘关于司法角色、权利定位、社会契约的属性、分权机制等议题的不同认识,构成阅读全书的支线。这些支线是在“直接的引用”(前言,第2页)经典思想家的论述的过程中,平行地呈现出来。于是,它们又可化约为各个时期标志性作家的所构成的人物线索,其中“霍布斯—洛克—孟德斯鸠”这一段,是早期现代走向现代的关键,也在书中得到强调。


这些线索和线索段落,既为我们提供了一条探知政治与法律关系观念史的钥匙,也是阅读该书的钥匙。以之为对象,笔者模仿作者“专门使用直接的引用而不是释义”(前言,第2页)的方式,试图勾勒出关注政治与法律关系的洛克林线索。


主线:惯例—命令—权利


1
法律概念线索中的关键词变迁


在政治与法律的思想史中,存在前现代—“早期现代”—当代的大致划分,每个时代的法律概念因时代精神的不同而呈现出迥异的理想类型。


1.法律惯例说

在前现代(包括古希腊、中世纪时期,英国普通法时期也在其中),“政治起源于对统治者与被统治者、公民与国家之间的区分。”(第9页、第240页)这个时期的国家,并不能认为“是某种技术性的、中立性的机制,而应该认为是一种制度,目的在于确保政治冲突能够有效地得以解决。”(第240页)那种控制冲突的实践性技巧日积月累,产生了“政治艺术”,或者称之为“技艺(柏拉图)、审慎(西塞罗)与美德(马基雅维利)”(第240页),政治于此,被定格为“管理国家的艺术”(第八章)

“法律作为实践性的话语 ”(第238页),是“政治艺术”中的重要内容,它在这里被理解成一种传统或者惯例。“人为理性”是理解这项法律概念的关键词。为此,有必要重温柯克(Edward Coke)大法官在詹姆士一世面前的铿锵之辩:“……法律涉及生命、遗产、货物或者财富,这些均不能够通过自然理性予以决定,而是应该通过法律人造的理性与判断来解决问题。在其中,法律是一种需要长期研修与实践经验的行为,只有这样,人们才会认知并获得它……”(第 80页)。更直白地说,作为人为理性的法律知识“不需要通过理论与分析而获得,而是以行为传统进行教育”(第238页),因为这时的法律是“人类行为的产物,不可能简单化为意志的问题。我们制定法律就如同创造语言或者宗教一般;如语言与宗教一般,法律随着光阴荏苒演变成为社会文化基石的重要组成部分。”(第 239页)


惯例说所服务的政治与法律的关系“被认为是技巧和实践上的区别”(第240页),人们经常说的“法律超越了政治”,在这里只是 “修辞学的主张”(第241页)。尽管“法律是政治话语的形式”,仍需维系法律独特的角色与责任,这就有了天平、白袍、蒙眼布等符号,并形成“仪式、神秘感与修辞”等“支撑形式”来“组装形成”正义的影像。这个时期两者的关系事实上“是休戚相关的话语模式,在共同冒险的过程之中联合在一起并确保人类演出继续进行。”(第 241页)


2.法律命令说

尽管作为惯例的法律作为“时代的集体理性”,“在过去与现在之间形成了良好的伙伴关系”,但这种政治图景“只能在平稳与相对静止的世界之中维系它的权力”;“修改国家结构的行为过于激烈”是它的命门,直接导致“大厦将倾之感”。工业革命产生的“巨大社会转型”点中了这个命门,惯例说的图景“变得难以维持”。(第241页)。于是,“惯例经常被立法所取代”(第242页),法律以命令的面目粉墨登场。


17世纪的霍布斯“最早提出了作为命令的现代法律理念。古往今来,法律皆出自权力,而不是出自真理(Auctoritas,non veritasfacit legem)。”(第 241页)在现代国家全面兴起的 19世纪,奥斯汀一针见血地指出:“法律是主权者的命令”,成为这个时代法律概念的标志性命题。“随着欧洲的君主们在抵抗教会的主张以及神圣罗马管辖权过程之中获得了胜利,政治领袖的神秘化色彩也逐渐被更为非人格化(impersonal)的统治者概念所替代。”(第 142页)正在这个延长线上,马基雅维利酝酿了“国家理由”,博丹将之定型为“主权”,呼之欲出的“利维坦”在霍布斯手中斑斓成熟。主权是“构成现代政治系统的主要组织性原则”(第138页),也是理解作为命令的法律的关键词。尽管 “颁行法律是国家建立秩序体系的主要方式之一”(第10页),但是,主权具有绝对性,“对主权命令的合法性不能提出质疑”。(第149页)借助于利维坦以及作为现代国家灵魂的主权,“霍布斯与古代世界作出了决定性的决裂”(第148页),与柯克不同,他认为“并不是智慧而是权威创造了法律。”(第149页)


于是,“法律不再是统治者与被统治者关系之间的媒介,而转变成为统治的工具”。(第10页、第243页)虽然,这个时期也存在“法律与政治相区分”的命题,因为法律“形成了规则的结构,成为社会秩序的法典”,但是,“这种作为意志产物的法典,本身则是政治过程的结果”。(第243页)另外,“主权作为法律概念是相当有限的理念”,它“仅仅为法律所关注。”(第139页)尽管如此,“法律作为命令的观点特别适合现代代议制民主的理念”,“在议会中人民的代表审议与制定法律”,法律的目的 “在于维系自我管理的秩序,因此必须加以遵守”。(第10页)


……



点击
阅读原文
一览全文


文章有问题?点此查看未经处理的缓存