刘平：政府信息公开，哪些是必须，哪些是例外？ | 中法评
《中国法律评论》编辑部从多角度聚焦‘‘政府信息公开”主题，诚邀来自实务界和学术界的六位资深法律工作者和法学研究者，分别就修改《条例》的立法原则、政府信息概念与范围、政府信息公开原则、行政诉讼实践中申请权的不当使用，国际视野下的申请人资格比较以及香港特区相关的治理经验等方面展开，理论与实践阐述交辉相映，个中提出的建设性意见颇有启发。
本期推送黄海华、刘平、高鸿三位专家文章。本文原题为《政府信息公开原则探析》，首发于《中国法律评论》2016年第4期专论栏目，敬请关注！
本文所要提出的相关立法建议是，在修订《政府信息公开条例》或者将《条例》上升为法律时，应当将国际上普遍列为免予公开的两种情形：过程性信息和公开可能影响执法和司法公正的政府信息，也和国家秘密、商业秘密、个人隐私一样列为不予公开的范围。
2002年11月，广州市政府率先出台政府信息公开的政府规章’开启了我国政府信息公开的先例；2004年5月，上海市政府制定的政府信息公开规章实施，成为省级政府中的第一家2008年5月，国务院《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）施行，从而使政府信息公开制度在全国得到统一推进。有学术机构的调查显示，《条例》是中国公众运用频率名列第二的法律文本，仅次于《消费者权益保护法》。
政府信息公开制度的推行，对各级政府依法行政、透明政府建设的“倒逼”作用无疑是巨大的、积极的。但作为一项新的法律制度，政府信息公开在实践中所面临的法理和实务问题显然不少，对政府信息公开原则的不同理解和实践中的争议便是其中之一。
政府信息公开有没有基本原则？若有，有没有标准的表述？从《条例》的文本来看，并没有明确的表述。而实际工作和媒体宣传中，常用的一句话是“以公开为原则，不公开为例外”，这被公认为是政府信息公开原则的一般表述。
仔细分析一下，《条例》第5条的表述是，“行政机关公开政府信息，应当遵循公正、公平、便民的原则”，从中很难推导出“以公开为原则，不公开为例外”的原则；而《上海市政府信息公开规定》第3条的表述是，“行政机关应当公开政府信息，但依法不予公开的除外”，倒还能推导出这样的公开原则精神。
不管法律文本的表述如何，“以公开为原则，不公开为例外”这一通俗的说法，总体上符合政府信息公开制度的立法本意，所以为全社会所接受和认可。
如何理解“以公开为原则，不公开为例外”？核心是要厘清哪些是不公开的“例外”情形。依据《条例》，我们可以分为三个层次来解读。
第一个层次，便是涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息属于不予公开的范围。这是国际上的通行做法。从制度设计的完整性、和谐性来说，政府信息公开制度应当与国家秘密保护、个人隐私保护和商业秘密保护三方面的立法相协调、同步。
如美国在20世纪60年代以后，既制定了《信息自由法》，规范政府的信息公开行为，又制定了《隐私权法》和《贸易秘密法》，明确政府在公开信息时，不得不正当地侵犯个人的隐私权和企业的商业利益。
日本在《日本行政机关拥有信息公开法》之外有《行政机关拥有个人信息保护法》，明确在政府信息公开时，对个人信息的公开仅限于两种情形：一种是公开后对个人不造成不利影响的信息，如获得荣誉称号、受到表彰等；另一种是不公开对公共利益会造成危害的信息。
但中国的立法现状，显然还未实现完整性与和谐性：
我国实践中，上述不予公开的例外情形还遇到下列实施难点：
一是国家秘密与工作秘密的关系。因为国家秘密在《国家秘密保护法》中有明确界定，而在地方工作中，还涉及不属于国家秘密但属于工作秘密的情形，是否也适用政府信息公开的例外情形，没有明确规定。在《条例》制定过程中，曾考虑明确工作秘密也列为不予公开的范围，但又担心在实践中会被滥用，最后未作表述，让地方参照国家秘密执行，具体操作难免法律风险。
二是商业秘密的界定问题。因为商业秘密的界定主要依据《反不正当竞争法》里的表述：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，这属于经济法调整范畴，已超出了行政法的范畴，不少行政机关认为超出了其业务能力，客观上影响了该不予公开情形的实施。
三是个人隐私的界定问题。个人隐私更是个民法概念，也超出了行政法的范畴，行政机关普遍认为，由其来认定个人隐私，不仅超出了其能力范畴，且法律风险很大。
根据上海市行政法制研究所编写的《通往法治政府之路（2010—2012年研究报告集）》，2012年的一项调查显示，有30.7%的被调查政府信息公开工作机构的人员认为，个人隐私、商业秘密缺乏明确的界定标准，导致应由谁来认定及如何认定难以把握，是工作中遇到的主要困惑。
对此，笔者认为，可以借鉴日本和英美等国政府信息公开中的做法，即不以商业秘密和个人隐私为不予公开的标准，而是对可能涉及商业秘密、可能涉及个人隐私的信息都列入不予公开的范围。
日本《行政机关拥有信息公开法》将个人信息、团体信息列入不公开信息的范围，朱芒教授研究指出，“与个人相关的信息”涉及的范围十分广泛，可包括个人的思想、信念、身份、地位、健康状况以及其他一切与该个人有关的信息。美国《信息自由法》中豁免公开的信息包括“个人信息、医疗信息与类似的信息”，个人信息与医疗信息的含义比较清晰，但“类似的信息”含义较为模糊。
1982年之前，对“类似的信息”的解释比较狭窄。在1982年“美国国务院诉《华盛顿邮报》”一案中，联邦最高法院采取从宽解释，认为所有“适用于特定个人”的信息都适用于本类例外。英国《信息公开法》也将“与个人信息有关的信息”列入不公开的范围。
笔者因此建议，立法修改时，将政府信息不予公开的情形，表述为：
第二个层次，有两种情形是国际上普遍列入不公开的范围，而我国却没有排除的：一是正在形成、研究中的过程性政府信息；二是公开可能影响执法和司法公正的政府信息。
上海市于2004年颁布实施的《上海市政府信息公开规定》是将上述两种情形列为免于公开情形的。这是在研究借鉴国际上普遍做法的基础上确定的。
如日本《行政机关拥有信息公开法》把“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息”作为不予公开情形，因为“公开可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益。”
英国的《信息自由法》规定了25种不予公开的信息，其中涉及过程性信息内容的有三类：损害大不列颠联合王国内部关系的信息，与政府政策的制定有关的信息，与国王、王室成员及其家族的通信有关的信息。
美国《信息自由法》规定，在行政机关作为一方当事人的诉讼中，不得向非行政机关当事人公开机关之间或机关内部的备忘录或信件。该规定中包含着讨论程序特权的内容，行政机关可以依法享有不公开的豁免特权。
事实上，过程性信息的公开在我国实践中的争议很大，产生的争议案件也最多。在《条例》实施后，面对的诉讼案，首先就是这类过程性信息公开的争议，《条例》实施后的全国第一案就是过程性信息的公开问题。
最后，为解决实践中面临的困境，国务院办公厅于2010年11月发布了《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发[2010]5号），其中明确：行政机关“处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息”。与行政机关内部人事、财务管理信息相类似，为实践中解决这类难题提供了依据。
其实，将过程性信息认定为不属于政府信息的范畴，在法理上仍是值得探讨的，应当以认定其是政府信息，但属于不予公开范围为宜。笔者所要提出的相关立法建议是，
第三个层次，属于我国特有的政府信息不予公开的两种情形，即“三安全一稳定”和“三需要”。
关于“三安全一稳定”即《条例》第8条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”此条款从一开始就产生争议。
争议之一是该条款的自由裁量权太大，缺乏有效的制约。当年上海邀请德国一位参与起草德国政府信息公开法的议员来作学术交流，其在研究了我国的《条例》后，提出的第一个问题就是《条例》第8条关于“三安全一稳定”的规定过于放权，难以约束。对此，上海在制定实施性政府规章时，增设了程序约束，即公开部门认为属于“三安全一稳定”的情形，决定不予公开的，要向上级行政部门报告，以便上级部门进行审核把关，对认定错误的予以纠正。
争议之二是该条款能否直接执行？在《条例》实施之初，许多地方的人大、法院以及法学专家都认为此条款不能直接引用和执行；理由是，其安排在总则部分，按照立法常理，总则部分一般不直接作为执法依据引用，若需要执行的话，应当在后面的分则部分明确条件和禁止行为。
为此，国务院在有关解释中专门明确此条可以直接作为执行的依据。从立法本意来看，此条就是为了解决以往行政管理或行政执法中因为不够规范而让相对人纠缠于历史遗留问题不放的现象。所以，从本质上来说，本条是“法不溯及既往”原则的另一种表达。
笔者认为，此条规定是从我国行政法治的现实出发，既要对政府未来的信息公开行为予以促进，立足建立透明政府，又要防止过往依法行政中的不规范行为，通过政府信息公开的途径被“翻烧饼”，从而造成新的社会不稳定。这样的特别规定，具有必要性。
但从立法技术的规范角度来说，在以后的《条例》修订中，确实需要在分则中具体明确认定的条件和程序，使之更符合立法规范；同时要在程序设计上予以完善，使公开义务者在实施这一权力时有机制上的制约。
关于“三需要”，即《条例》第13条规定：“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”
客观地说，在法理上，以“三需要”作为是否给予政府信息公开的前提条件，是存在障碍的。因为，政府信息公开是实现公民的政治权利——知情权。公民的政治权利一般概括为“知情权、参与权、陈述权、监督权”，而知情权是公民实现其他三项政治权利的基础和前提。
公众要监督政府依法行政，首先要知道政府是如何运作的、做了些什么，才能来判断其是否合法合理。作为公法意义上的“知情权”表述，首见于2002年《广州市政府信息公开规定》，该规章开宗明义指出立法目的是“保障个人和组织的知情权，规范政府信息公开”。
严格地说，政府信息公开与相对人依法维护自身权益是没有必然联系的。虽然实践中，“三需要”在对待一些滥用政府信息公开权的相对人时很管用，也是政府机关的“杀手锏”。
但通观各国的立法实践，基本没有将政府信息公开限于与申请人自身权益相关的做法。联合国在1946年的第一次大会上通过第59(1)号决议，肯定了信息自由是一项基本权利，宣告“信息自由是一项基本人权，也是联合国追求的所有自由的基石”。所以，在今后的修法中，是否要保留“三需要”的条款，值得认真研究。笔者认为，应当在《条例》第1条中将实现公民的“知情权”作为立法目的明确作出表述，以使后面的条款始终不背离这一立法精神。
政府信息要否进行分类？能否作出分类？无论是理论界还是实务界，对此都没有足够的关注，也缺乏系统的研究。而笔者在实践中感觉到，无论是从法理的视角还是从实践的需要，这一分类都是十分必要的。
笔者通过对《条例》第9条至第12条所列的主动公开的政府信息进行梳理、归纳，认为可以将政府信息分为公共信息和个体信息两类。
公共信息是指行政机关依职权制作，适用不特定多数人的政府信息，一般指向属于抽象行政行为的政府信息，也包括关系到不特定多数人的切身利益、需要社会广泛知晓、具有公益性的各类信息，如扶贫、教育、医疗、社会保障、就业、行政事业性收费项目、突发事件应对、社会公益事业建设、抢险救灾、优抚、救济、社会捐助，等等。
“个体信息”则是个与公共信息相对应的概念，一部分学者在论文中也有提出。个体信息是行政机关依职权制作或获取的、直接或间接涉及特定个体身份特征的政府信息，一般指向属于具体行政行为的政府信息。
个体信息包括个人信息和企业法人以及其他商事组织的信息。个体信息具有两个特点：
一是从信息的内容来看，具有可以识别信息主体身份的特点，如自然人的姓名、身份证号码、肖像、户籍、指纹等；法人或者其他组织的名称、商号、组织机构代码、纳税证明等信息；或者表明信息主体特性的内容。
二是从信息公开的后果来看，大部分个体信息的公开将对信息主体的利益产生直接或者间接的正面或负面影响。笔者认为，还需要增加一个特点，即与公共利益无关或者说不具有公益性的信息。
据此，个体信息排除了行政机关、事业单位、公益性社会团体、民办非企业单位等组织的信息，因为上述组织都具有不同程度的公益性，公众有权知道其运行与作为。
关于个人信息，是否可以与个人隐私划等号？个人信息可能覆盖一个人的生理、心理、婚姻家庭、职业、经济状况等各个方面，还涉及个人的姓名、性别、出生年月、民族、籍贯、学历、联系方式、收入、犯罪记录等事项。
日本《行政机关拥有个人信息保护法》第2条认定的个人信息“是指关于生存的个人的信息，在该信息中包含姓名、出生年月以及其他根据记述等能识别特定个人的信息（包括可以比照其他信息，能识别出特定的个人的信息）。”
可见，个人信息的范围显然要比个人隐私更广、更宽，因而不能与个人隐私划等号。同理，商事活动主体的信息范围也显然比商业秘密的范围更大，因而也不能与商业秘密划等号。
一个有趣的现象是，公共信息和个体信息所遵循的公开原则是明显不同的，甚至可以说是截然相反的：公共信息遵循的是“以公开为前提，不公开为例外”的原则；而个体信息则遵循“以不公开为前提，公开为例外”的原则。
由于公共信息涉及不特定多数人的利益，均属于主动公开的范围，自然要以公开为前提，而且能主动公开的尽可能主动公开。不公开的例外情形，主要有下列三种：
个体信息则以不公开为前提，意味着能不公开的就不予公开。公开的方式也是依申请公开。哪些是属于应当公开即属于例外情形的个体信息呢？结合《条例》的规定，笔者认为有以下五类：
对个体信息的公开，应当遵循平衡原则，即平衡好维护公共利益和维护个体信息利益主体的关系。一方面要防止对公共利益优先原则的不当扩大和误读，片面地认为只要为了公共利益需要就可以牺牲一切个体利益；另一方面也要防止对个体利益的过度保护，当公开所保护的公共利益或他人利益大于不公开所保护的个体利益时，政府机关应当公开个体信息。
主动公开与依申请公开是政府信息两种不同的公开方式。前文已经说到，对公共信息，采取主动公开的方式为主；对个体信息，则以依申请公开为主要方式。而在一些国家，政府信息公开不区分主动公开与依申请公开，其逻辑是，从道理上都应当主动公开，但客观条件不允许，所以只要公民来提出要求，都应当提供。区分两种公开方式的意义在于：主动公开制度对于管理相对人而言只是一种“消极权利”，只有依申请公开才是其“积极权利”。
主动公开与依申请公开，应遵循怎样的公开原则？笔者归纳为：“以主动公开为优先，依申请公开为辅助”。
主动公开是政府信息公开的主要方式，也是《条例》设定的一项重要制度。对于政府而言，应当体现能主动公开的尽可能主动公开的精神。根据《条例》第9一12条的规定，法定主动公开的政府信息包括四种类型：
美国的政府信息公开制度中，有一种依申请公开与主动公开的转换机制，值得我们借鉴。所谓的转换机制，是指当某一条政府信息先后有三个以上的人次前来申请公开，表明此条信息具有一定的社会关注度，就应当从依申请公开转变为主动公开，以更有效地满足公众的需求。
依申请公开分为程序性权利与实体性权利两类。对程序性权利实行的是“主体无限性”原则，其所指向的是已经主动公开的信息、不予公开的信息或者不属于政府信息的公开请求；对实体性权利则实行“利益相关性”原则，指向的是与申请人利益相关的政府信息。
对于依申请公开的程序性权利，如何实现其统一性和一致性？需要统一程序规范。
广州市最先遭遇这样的尴尬：一个团队以同样的理由和诉求向七个不同性质的部门申请信息公开，结果七个部门作出了五种不同的答复，即便都是不给予相关信息，答复理由却“五花八门”；此事被媒体曝光后，引起社会的广泛质疑，对政府的公信力是一种不小的损害。
之后，这个团队又转战上海，如法炮制，因为有先前的媒体报道，上海相关部门内部作了协调沟通，最后统一口径予以答复，避免了重蹈广州市政府覆辙的尴尬。
但这只是解决一时之需。如何做到相同情况相同处理、相同答复？需要形成一套统一规范、具有内在逻辑和理性的审核程序。
经过对实践的总结分析，上海政府信息公开最后形成了“是不是一有没有一给不给”的审理程序规则：
这一审查程序规范，基本解决了口径不统一的问题。
依申请公开的答复形式中，除了答复已主动公开、不予公开、无法提供、部分公开外，建议还增加一种对信息本身是否存在不予言明的答复方式。因为在某些情况下，被申请公开的个体信息，只要行政机关确认该政府信息存在，就可能会损害相关主体的合法权益。
在国外的立法例中，不少都有此种规定。如日本《行政机关拥有信息公开法》中规定：“如果仅回答某行政文书的有无即能将不开示信息开示”，“行政机关的长官可以对该行政文书的有无不予言明，拒绝该项请求”。美国也有类似规定，行政机关可以既拒绝承认也拒绝否认存在有敏感的记录。
在依申请公开中，还面临一些人滥用依申请公开权利反复申请的现实难题。如何解决？需要区分“鲶鱼”还是“钻牛角尖”。
对于“鲶鱼”，需抱着开放的心态，乐见其理性地、积极地监督政府依法行政，尽管从感情上来说，也会有厌烦心理出现，这需要政府部门的工作人员自我调整心态；
对于“钻牛角尖”不理性的反复申请者，则要采取必要的手段加以引导和制止。江苏南通港闸法院的判例，也为实践提供了范例。
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