肖卫兵：874件案例告诉你什么是政府信息 | 中法评
《中国法律评论》编辑部从多角度聚焦‘‘政府信息公开”主题，诚邀来自实务界和学术界的六位资深法律工作者和法学研究者，分别就修改《条例》的立法原则、政府信息概念与范围、政府信息公开原则、行政诉讼实践中申请权的不当使用，国际视野下的申请人资格比较以及香港特区相关的治理经验等方面展开，理论与实践阐述交辉相映，个中提出的建设性意见颇有启发。
本期推送王敬波、肖卫兵、罗沛然三位专家文章。本文原题为《政府信息概念：基于874件诉讼案例的实证分析》，首发于《中国法律评论》2016年第4期专论栏目，敬请关注！
未来修改《政府信息公开条例》时，建议删除"履职’’限定；除外，建议采用完善例外规定和排除适用条款予以补充，同时考虑涵盖党政混合信息。
具体包括：
1.将内部管理信息和过程性信息作为独立例外进行规定；
2.在《条例》第2条政府信息定义条款当中将一些情形单列，排除其适用；
3.通过具体列举信息不存在的各种情形，减少基于政府信息的"产生方式与存在形式”所进行的答复频率；
4.明确非申请答复的具体情形，单列一款进行规定。
《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）已纳入修改议程。在这一契机下，我们有必要从实证角度考察《条例》各条款实施以来所遇具体问题并提出完善建议。实践过程中，针对《条例》第2条政府信息概念条款被援引作为法律依据答复申请人的例子颇为常见，由此产生的争议也较多。
考虑到现有研究不足，我们依据公开的裁判文书数据，开展针对第2条概念条款适用的实证研究，从中提出相关对策建议，为《条例》修改时参考。
(一)现有研究概述
现有关于政府信息概念的研究大多围绕三个方面展开。
一是对政府信息概念界定的重要性和难度方面的研究。王敬波教授在《中国行政管理》一文中认为，政府信息的定义事实上成为决定政府信息公开范围的前提和基础。她认为《条例》通过一个相对宽泛的政府信息定义为“公开是常态，不公开是例外”原则的发展创造了条件。
也有人认为，界定申请公开的适用对象是政府信息公开制度的核心。这些事实和论述说明了厘清政府信息概念十分重要。
但同时，大家也意识到界定清楚这一概念是个挑战。最高人民法院李广宇副庭长在其《政府信息公开判例百选》一书当中就指出：司法审查中一个令人头疼的问题就是甄别形形色色的“政府信息”。
二是对政府信息概念实践中所遇问题的归纳总结。针对《条例》第2条政府信息概念的理解，有一类研究通过实证方式，对实践中引发的关于政府信息概念理解的诸多问题予以归纳。
上海市法制办在2012年开展的《条例》立法后评估工作当中就指出，实施中的问题包括与民事信息、内部信息、过程性信息、党政混合信息、档案信息、信访信息这类信息和政府信息的区分存在难度。
青岛市中院在关于政府信息公开诉讼案件审理问题的调研当中就提出，监察建议信息、刑事执法文件信息、内部管理信息是否属于政府信息？司法实践中对获取信息如何准确理解？这些实践问题的提炼为理论研究提供了丰富素材。
三是对政府信息构成要素的研究。基于实践中所遇问题，专家学者对政府信息构成要素进行了系统研究。基于我国《条例》第2条将政府信息界定为行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。研究中大多主张四要素说。
这四要素包括信息产生主体、产生过程、产生方式、存在形式。也有人认为，界定政府信息需要考虑信息主体、职责、来源和载体四个要素。四要素说从《条例》第2条的定义出发，基于字面角度进行拆分后理解政府信息。
也有主张五要素说，包括信息拥有主体、信息性质、信息产生方式、信息存在形式、所对应权利。上海市法制办就持这一说。五要素说相比四要素说增加了一个所对应权利，即强调公开主要是公众享有知情权的信息。
最后还有三要素说，即包括主体、内容、形式三个方面。三要素说省略了信息产生方式。还有一种将产生过程和产生方式放在一起讨论的三要素说。
围绕这些要素，大家进行了深入探讨。对于产生主体、存在形式和产生方式，大家的认识趋于一致。政府信息的主体为广义的行政机关，不仅包括各级人民政府及其组成部门，还包括法律法规授权管理公共事务的组织。
存在形式上，政府信息是以一定形式记录、保存的信息。“一定形式”可以是纸质文本，也可以是电子介质，或者是其他可感知的载体。产生方式包括制作或获取。大家的分歧主要集中在产生过程，即对“履行职责”（以下简称履职）的理解。有一种观点认为，履职可从宏观、中观和微观三个层面进行认识。实践中，“履职”常被理解成履行行政管理职责这种微观理解。
(二）现有研究评介
现有研究尚有一些不足。
一是在政府信息构成要素上的认识不够统一。无论是四要素说，还是五要素说、三要素说，哪一种更接近于实践或者还有其他要素未被考虑到以及如何组合更为合理，我们难以评判。这就要求围绕具体案例开展实证研究，而不局限于从理论上或字面上理解政府信息概念。
二是对《条例》第2条的理解是否全面，值得进一步研究。该条的理解是否只有“非政府信息”这个视角？实践过程中有没有出现其他视角？比如大家常见的针对咨询类申请的答复，第2条是否是可援引的法律依据？似乎没有人对此进行过回答。这就需要从实践出发，探究第2条在实践中出现的各种适用，进行系统的梳理分类后，作出相对准确回答。
三是现有研究方法还有待创新。现有围绕第2条政府信息定义的案例研究存在不全面的问题。有的也仅从个案出发进行探讨，但是条例实施多年后，似乎需要更强有力的案例支撑。本研究试着从较为全面的案例分析当中重新理解政府信息概念。基于易用性和完整性考虑，我们基于Openlaw库收录的裁判文书，整理出涉及政府信息概念的874件最为相关案例。基于此更为全面分析条例实施以来对规定在第2条的政府信息概念的具体理解。
(一)对政府信息概念理解的两种视角
1. 两种视角
通过研读这874件案例，我们发现，实践过程中主要基于两种视角理解《条例》第2条所规定的政府信息概念：
一个从是否是政府信息，即“非政府信息”角度进行理解，这个视角是目前研究探讨最多的；另一个从是否是政府信息公开申请，即“非申请”角度进行理解。非申请这个角度是现有研究所未涉及的视角。这两个视角下还可以作细分（见表1)。
2.非政府信息视角解读
第一个视角是从“非政府信息”进行理解。如果申请人申请所指向的信息不属于政府信息，行政机关就会以非政府信息答复申请人。实践过程中主要从政府信息的产生过程、产生主体、产生方式与存在形式这三方面判断一项所申请的信息是否是政府信息。这和之前研究所探讨的各种要素说均有所不同。
行政机关通常的判断思路是，第一步是产生主体，如果属于1.2类别里的非行政机关，则直接答复非政府信息不予公开。第二步，如果产生主体没有异议，则从产生过程，即是否是行政机关的履职范围，进行判断。如果属于1.1所列的八种情形之一，行政机关则以“非政府信息”答复申请人。如果所申请的信息属于行政机关履职范围，则进入第三步，从产生方式及存在形式进行判断。产生方式限定为行政机关制作或获取。
如果属于行政机关收集、代管或保管的，则不符合政府信息的产生方式。对存在形式的理解，实践中认为所申请的政府信息应是客观存在。如果需要行政机关加工汇总的非现有，则不属于；如果所申请的政府信息行政机关制作但未保存、未制作或获取，即不存在，则不符合客观存在的理解。
另外，所申请的政府信息行政机关尚未制作或获取，属于将来时，也不符合客观存在的理解；口头表达，属于不以载体的客观存在。还有一种特殊情形，如果申请人无证据证明行政机关制作或获取了所申请信息，法院也支持行政机关“非政府信息”答复。
这与之前研究政府信息构成要素主要的区别在于第三步的产生方式和存在形式。产生主体和产生过程都可独立存在，产生方式和存在形式更多时候粘连在一起。除了代管、保管、收集等非获取这种情形之外，其他的制作或获取情形都和信息不存在相关，体现的是信息不存在的各种情形，与存在形式密不可分。现有研究将产生方式和存在形式这两种情形进行切分不符合实践过程中的判断思路和流程，反倒会造成处理上的紊乱和过分繁琐。
另外，实践过程中对履职的判断角度有从对内对外、过程和结果、履行法定行政职责和履行法定职责、行政活动和民事活动、直接履职和与履职相关、解放前和解放后等。
基于表1，我们发现，自《条例》实施以来，“非政府信息”视角占了较大比例（87.5%)；发生时间早，从2008年就有案例。如果做进一步细分的话，不难发现，由产生过程所发生的诉讼案例最多，占比达到64.41%。产生主体次之，但和产生方式与存在形式之间数量相差不大。
就产生过程来看，居前三位的纠纷是内部管理信息、民事信息、过程性信息。就产生主体来看，居前三位的纠纷是村居委、人大、党委制作或获取的信息。就产生方式与存在形式来看，居前三位的纠纷是关于未制作或获取导致信息不存在、需要加工汇总非现有、尚未制作或获取三类。表2为各类型纠纷数量表。
第二个角度是从“非申请”进行理解，涉及案例111件，含7件和第一个角度重复案例。该视角可细分成三种情形：
一是所申请的政府信息非客观存在，被判断为属于申请人提出的“咨询”。这类申请要么要求行政机关就申请人申请所提出的问题作出选择性答复；要么要求行政机关就申请人申请提供解释。该情形容易和第一个角度的第三种情形中的第一类（1.3.1)混淆。这是因为两种情形同指的是所申请的政府信息非客观存在。二是申请内容不明确。这其中包括申请人补正后仍达不到明确要求以及申请人放弃补正情形。
三是申请人的申请无申请内容。这主要涉及申请人提出的是非政府信息方面的其他诉求。
相比而言，第一种情形出现得最多，共有73件，占比达到65.77%。第二种情形次之，共有35件，占比31.53%。需要指出的是，这其中包括一些两个角度都涉及的案例。第三种情形只有3件，发生纠纷的情况并不典型。
(二）法院纠错类型分析
在874件案例当中，与政府信息概念认定最为相关的纠错案例共有22件，主要有八种类型。
第一种是内部管理信息认定问题，共有2件。在(2013)浦行初字第198号和（2014)江中法行终字第1号案中，行政机关分别认为万祥镇区域内河道整治的相关信息和《关于梁其器的房屋材料》属于行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息未得到法院支持。法院认为内部管理信息，通常应当是与公共利益无关，其效力应当仅限于行政机关内部，是行政机关在内部管理过程中制作和形成的信息。基于此判断标准，如上所涉及政府信息不属于内部管理信息。
第二种是关于过程性信息认定问题，共有6件。其中3件被法院认为《条例》第2条不能作为过程性信息的依据，见（2013)金行初字第11号、第12号、第13号判决。3件从过程说角度认定过程性信息。行政机关因持相反的状态说未得到法院支持，分见（2014)未行初字第00038号、(2014)榕行终字第83号、（2015)榕行终字第129号判决。
这在最高人民法院2014年发布的政府信息公开十大案例当中已有体现，即认为过程性信息指的是行政决定尚在作出过程期间的信息，一旦决定作出，则公众就有权了解决定的过程，所以过程性信息应当仅为信息本身的形成状态，取决于行政行为是否仍处于处理过程中，而非指行政决策或行政决定作出过程中形成的各种政府信息。
第三种是民事信息的认定问题，共有4件。
1件涉及行政机关作为民事主体向房管局提出的拆迁期限延长申请信息被法院认定为民事信息，从而撤销了该行政机关以政府信息答复并公开的行为，见（2011)黄浦行初字第17号判决。1件涉及土地使用权出让合同，在（2014)张开行初字第15号案中，法院认为该行为属于行政许可，行政机关认定为民事合同不当。
1件涉及拆迁安置协议，行政机关认为属于非政府信息，被法院撤销，见（2009)沪二中行终字第217号判决。
还有1件因是物业部门这类非行政主体制作的信息被判断为政府信息，法院认为有误，如（2015)三中行终字第122号判决所述。
第四种是关于刑事侦查信息认定问题。法院认为110报警记录和处警记录系公安局根据《人民警察法》和《110接处警工作规则》在履行职责过程中制作记录的信息，其载明的内容包括报警、接警、处警的基本情况以及处警经过、结果等，属于政府信息的范畴。因此此类信息被认定为非政府信息有误，如（2015)鄂武汉中行终字第00088号和（2015)鄂武汉中行终字第00090号判决所述。
第五种是党政混合信息的认定问题，共有2件，分见（2014)郑行初字第323号和（2014)开行初字第00097号判决。党委部门和行政机关联合发文的党政混合文件，法院认为行政机关作为制作机关之一，有义务公开。
第六种是关于履职的认定问题，共有4件。在（2013)甬镇行初字第32号、（2014)宽行初字第18号、（2014)港行初字第00180号和(2009)杭上行初字第42号判决书中，法院分别认为被拆迁房屋测绘评估等资料和其他被拆迁人安置补偿情况、房屋拆迁征占等问题、行政机关签署了意见并加盖公章的认可行为、裁决机关听证主持和裁决人员的组成信息都属于行政机关履职行为，被认定为非政府信息有误。
第七种是关于尚未制作导致信息不存在情形的认定问题。在（2014)东行初字第146号一案中，法院认为行政机关应存有涉诉地块的权属信息，但以某公路改造工程建设未依法实施征收，该公路改造工程用地性质、土地现状未依法发生变更，其没有该公路改造工程用地依法变更后的权属信息，而认为原告申请的信息不是政府信息，理由显然不当。
第八种是关于备案作为获取方式的理解问题。依据《城市房屋拆迁管理条例》第13条第1款的规定，补偿、安置协议订立后，可以向公证机关办理公证，并送房屋拆迁主管部门备案，故所涉行政机关具有获取本案所涉房屋拆迁补偿安置协议的法定职权。备案属于获取方式一种，行政机关以非政府信息答复有误，见（2014)港行初字第00182号一案。
我国关于政府信息概念理解的
现存挑战及修改建议
(一)现存挑战
《条例》第2条有关政府信息概念的界定条款并没有为“公开是常态，不公开是例外”原则的发展创造了条件。该条也并不是仅仅作为概念界定条款存在，而是作为诸多不予公开理由的直接依据，是《条例》第8条和第14条不予公开理由规定之外的重要补充，很大程度上成为界定政府信息公开范围的附属品。这加剧了第2条实践适用上的困难，主要体现在：
第一，是否属于行政机关履职范围的判断标准复杂多样，难以把握。这里可归类的有内部管理信息、过程性信息、民事信息、刑事侦查、其他法律法规规定、受委托和解放前。还有一些难以明确归类的情形。这些类别已经跳出了单纯从“履职”概念上理解的范畴，拓展成从内外、性质、时间、相关性等多维度进行解释。这足以证明“履职”的理解就像个大口袋，在标准不明情况下，不仅存在行政机关判断困难和不统一，而且也存在随意解释情形。
第二，本属法定例外的过程性信息和内部管理信息在我国《条例》规定缺失的情况下，行政机关只能援引第2条从政府信息概念出发予以适用，无形中增加了该条负担。同时，因概念界定本身的过于简单也给实践造成了适用困难，加上缺乏损害衡量机制，易使这类例外被绝对化，甚至内部管理信息或过程性信息是否属于履职，内部管理信息和过程性信息的区分都存在不少争议，结果导致诉讼增多，被法院纠错概率也高的后果。
最为突出的是，有的法院认为仅凭第2条，无法推断出其可作为内部管理信息或过程性信息例外的法律依据。
第三，政府信息概念构成要素当中的“产生方式&存在形式”，容易和信息不存在答复混淆。未制作或获取、尚未制作或获取是信息不存在的两种常见情形。除此之外，无论是未加工汇总导致的非现有，还是制作未保存都应是信息不存在情形。如何通过清晰界定信息不存在情形，提升实践适用是需要考虑的。
第四，党政混合信息的公开也是实践的判断难点。从产生主体来看，不同于纯粹由党委部门所制作的文件，行政机关也是联合制作主体之一。并且这类信息在我国大量存在。诉讼案例当中也有所涉及。未来在《条例》当中如何实现这类信息的公开突破是需要面对的。
第五，对加工汇总的理解过于简单，不易被大众所接受。实践中因此产生的争议也不少。在现如今信息化日益向纵深发展的时代背景下，从电子文件中抽取申请人所需要的关键信息并不会给行政机关带来巨大负担。过往理解的简单地加工汇总也不允许是否还坚持，值得重新审视。
第六，咨询类申请争议大。咨询类申请从一开始就伴随着《条例》的实施。该类申请实践过程中不仅不可避免，而且还占了一些行政机关申请受理工作的不少比重，所发生的诉讼比例也较高。
(二）修改建议
现有对“履职”的理解五花八门，难以统一。未来修改《条例》时，建议删除“履职”限定，将政府信息定义为“行政机关制作或获取的，以一定形式记录、保存的信息”。在该定义之外，建议采用完善例外规定和排除适用条款予以补充，同时考虑涵盖党政混合信息。具体包括：
一是将内部管理信息和过程性信息作为独立例外进行规定，如此可以减轻现有适用第2条政府信息概念进行答复所带来的弊端。内部管理信息和过程性信息例外也是国外立法的常见例外，并非我国独有。同时，针对这些常见例外进行立法也可提升适用。例如，通过明确过程性信息的判断标准，以过程说加损害衡量增强实践过程中的适用。
二是在《条例》第2条政府信息定义条款当中将一些情形单列，排除其适用。这些情形包括：1.行政机关作为民事主体所产生的民事信息；2.公安部门行使刑事侦查司法功能所产生的信息；3.解放前所制作或获取的信息。这些情形实践中出现频率高，单列有利于实践操作和公众理解。
三是通过具体列举信息不存在的各种情形，减少基于政府信息的“产生方式与存在形式”所进行的答复频率，将产生方式与存在形式方面的适用限定在非获取情形和口头形式。行政机关依据《条例》第2条简单以信息不存在答复申请人，极易导致申请人不理解。行政机关本身也难以准确地从第2条政府信息定义出发推论出所总结的各种信息不存在情形，难免“张冠李戴”。因此有必要通过列举信息不存在的各种情形，增强信息不存在答复说理性。
四是明确非申请答复的具体情形，单列一款进行规定。
这些情形包括：
1. 不能指向特定政府信息的咨询；2.申请内容不明确，经过补正后仍达不到明确要求；3.以政府信息公开申请名义提出了其他利益诉求。如此规定有助于解决现有从政府信息定义条款寻找法律依据之弊端，提升实践中的准确适用。同时，解决政府信息定义和政府信息公开例外相互混淆问题。