王泽鉴：对大陆民法典制定的建议 丨 中法评
2016年11月12日上午，法治与改革国际高端论坛（2016）和第七届环太平洋大学联盟法学院院长会议在杭州召开。此次论坛由浙江大学主办，中国法学会指导，国家"2011计划”·司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院、浙江大学社会科学研究院共同承办。论坛主题为“私法与法治经济建设”。百余名海内外一流学者和国内著名学者、实务专家参加论坛开幕式。
本期推送王泽鉴教授在此次会议开幕式上的致辞，以及王泽鉴教授为《中国法律评论》2015年第4期撰写的卷首语《迎接中国民法典的编纂》。敬请关注！
从1980年以来，大陆已完成了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等的制定，为社会经济发展作出了重大贡献，大陆民法典的制定不仅攸关法治建设，也将影响东亚私法共同法的形成及开展。由今天诸多外国著名法学家的参加，可知中国大陆民法典的制定有重要的比较法上的意义。关于大陆民法典的制定我想提出几点建议。
第一，民法典的制定应该以宪法上所保障的人格尊严、自由平等及财产权为基础，一方面做原则性的宣示，一方面形成具体化与若干重要制度，建构一个根基于宪法价值理念的私法自治体系。
第二，法典化的理念。制定民法典旨在实现法典化的理念及法律的类型化，包括外在理性与内在价值。
基于这样一个理念，有两个问题值得考虑：
其二，是否需要债编，这是个具有争议的问题，依目前的趋势是不制定债编。债法是法学发展的重大成就，各国民法典中都有债编，我们可能考虑技术上的原因而暂时不制定债法，这不得不说是个遗憾。将无因管理、不当得利及承担民事责任的方式这些普遍原则的东西不作总则性规定，不把它们规定在民法总则，是否会影响这些制度的发展和法律有关的理念，是个值得检讨的问题。
第三，民法典的制定应继续建立在比较法之上并能够有所创新，这次民法起草案强调民法应具有开放性和融合发展性，特别提出一句话——要使民法的制定成为中国的万里长城。我们在这方面要继续拥有开阔性的视野，不要刻意凸显概念，避免太过细节性的规定，比如正义的观念应该让给判例、学说，使我们的法律将来能够理性地发展。
第四，对民法典的现代化与若干问题我想简单提出来几个问题：
其一，是否制定人格权是大陆法律发展的一个重要问题。人格法的发展是大陆在实务理论上的一个重大成就，不单独成篇将使人格法的发展由判例和学说来承担。在德国民法典没有人格权这个概念，之后靠审判技术形成一个完整的保护人权的体系。人格权的立法发展正在考验着中国人的智慧和法律发展的能力。
其二，合同法最大的特色在于它的国际性，这也是伟大的成就，我想提出三点建议：首先，应该更明确地建立法律概念体系，尤其是区别出卖他人之物和无权处分的体系概念；其次，是否应该在请求权竞合的基础理论上明定因债务履行侵害他人人格权时债权人可以请求损害赔偿，重构民法体系，这对民法体系的构成发展具有重要意义；再次，在合同分则方面应增设医疗合同，最近的德国民法规定可供参考。
其三，在《侵权责任法》方面，第一条特别强调侵权行为法保护被害人的权益，但我们也应当重视侵权法也在保护行为人的自由，所以侵权法也是一部自由的法律。那么《侵权责任法》第二条则存在一个问题，即未明确规定自由应当受到保护，故在此次《侵权责任法》修改中间应该审视将自由列入侵权保护客体的问题。
其四，《物权法》最大的成就在于引进物权概念，建构了物权的规范体系。
但值得提出的有两个问题：首先，是否采用物权行为无因性理论，仍是个值得拷问的有价值的问题；其次，同样重要的是进一步完善占有制度。要制定一部完整的、长期适用的民法典，不仅要立足于当前问题，更要有前瞻性，结合体系思考和法律原则制定一部具有开放性、发展性、能够长期适用的民法典。
法国民法制定于1804年，德国民法制定于1900年，在台湾适用的民法制定于1929年，时日久远、几经更新，今天仍然具有生命力。法典没有重大变动，但数十年、数百年的判例学说所累积的法律智慧，对法律的发展、权利的保护、法学的建构作出了重大贡献。
所以我们可以从德国民法的发展中得到启示，德国民法制定在俾斯麦第二帝国，经过了第一次世界大战、魏玛宪法、第二次世界大战、两德分裂、两德统一及欧洲私法的整合，但它依然在发展中适用。
所以今天我们非常感动，浙江大学光华法学院举办了这次研讨会，将国内外的专家学者聚集在这里群贤集智，我们期待在大家共同的努力下能制定一部完善的、有生命力的、在22世纪仍然能够继续适用的中国民法典。谢谢大家！
首先，应该确定的是民商合一还是民商分立。据大陆法系立法例，以民商分立为常见（德国、法国、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙、希腊、巴西、俄罗斯、日本、韩国），民商合一则属少数（瑞士、意大利、荷兰、台湾地区）。
然而，依循中国既有相关民事法律，将来之中国民法典应采取民商合一制度，主要理由在于：
（1)《民法通则》第2条已经宣示：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”故财产交易，无须因其主体为公民（私人）与公民（私人），公民（私人）与法人，或法人与法人，而有差异。
（2)《合同法》规定之融资租赁合同、建筑工程合同、多式联运合同、技术合同、仓储合同、行纪合同，实际上多由营利商事主体订立；而其他（买卖、赠与、借款、租赁、承揽、委托、居间）合同之订约人，则可以双方均为营利法人（亦即商事合同），也可以双方均为私人（亦即民事合同），当然亦可一方为私人而他方为营利法人（亦即民事合同）。可见《合同法》并不区分民事合同或商事合同。
（3)《物权法》规定之基金份额、股权及应收账款之出质，亦为较常存在于商事主体间之交易。当然，应该注意的是，如采取民商合一制度，则应在编纂中国民法典中，增订因现代科技发达或特殊经贸交易而产生之重要新型商事合同。
其次，是否制订民法总则。民法典中，含有民法总则乃德国民法之特色，并展现潘德克顿体系（Pandektensystem)之特征。其优点为概念严谨、体系井然、纲举目张，将具有共通性质之事项抽象化为原理原则，放置于总则编；不仅得以避免相同内容重复规定，并可训练法律思维能力，亦可便利法官迅速找到个案诉讼中应适用之法条。由于有此优点，故欧盟各国在整合其私法时，均设有总则编之条文。
欧盟所公布之《欧洲契约法原则》（PECL)〔第一编即为总则编（Chapter1-GeneralProvisions)，参见Article1:101-Article1:305〕及《共同参考架构草案》（DCFR)〔第一编为总则编（BookI,GeneralProvisions)，参见Article1:101-1:110〕，即为其例；2010年联合国颁布之《国际商事合同原则》（UnidroitPICC)〔第一编为总则编（Chapter1,GeneralProvisions)，参见Article1.1-1.12〕，亦系如此。
不过，此种方式之立法，亦有其缺点，包含：（1)非法律专业人士，经常难以理解法条意涵。(2)对于简单案例，法官有时亦须适用不少法条，始能作出裁判。（3)总则编之条文，并非皆具有得适用于各类情形之共通性质。
以《德国民法典》为例，其总则编关于“消费者”“企业”之定义规定，仅与债之合同有关，而与物权行为及身份行为并无牵涉；该总则编关于“物”之条文（参见《德国民法典》总则编第90条至第103条），亦仅与特定交易客体相关；即使是总则编所有条文中含意最概括、运用最广泛之“法律行为”规定，亦仅能适用于财产行为，而无法完全适用于身份行为。
立法上，如规定总则编，将发生上述之优点与缺点，故是否制订总则编，固然不免见仁见智。但应强调者为，理论上，立法者选择合适之原理原则（如公序良俗之要求、诚实信用之遵守、权利滥用之禁止、时效），转化为抽象精简条文后，规定于总则编或各该共同事项之通则，以避免一再重复规定，实有必要。
实践中，《民法通则》第一章之“基本原则”（第1条至第8条）、《合同法》总则第一章之“一般规定”（第1条至第8条）、《物权法》第一编总则（第1条至第38条）、《侵权责任法》第一章之“一般规定”（第1条至第5条），概念上，其实都是属于各该法之“总则编”。可以说，中国不仅立法上已经熟悉总则编之体例，而且实务上也可以掌握总则编之运用。因此，中国将来之民法典，亦以制订“总则编”为宜。
依据台湾地区“民法”的经验，设立总则编之主要功效，在于藉由总则编之条文，鸟瞰债权行为与物权行为。最明显之例子为：台湾“民法”物权编第758条所称之“法律行为”（第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项行为，应以书面为之。”）及第761条第1项所称之“让与合意”。（第761条第1项规定：“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让与合意时，即生效力。”）用功的民法初学者，即可了解均系指“物权行为”而言。
但台湾“民法”债编第294条所称之“债权让与”（第294条第1项前段规定：“债权人得将债权让与于第三人。”），究竟系指“债权行为”或与物权行为类似之“准物权行为”，则仅从该条文本身，并不清楚。
然而，如果熟悉台湾“民法”总则编第118条无权处分之条文（第118条规定：“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。”），则可轻易明白“民法”第294条所指之“让与债权”，与“民法”第758条之“法律行为”及第761条第1项前段之“让与合意”，性质上均为处分行为，而非负担行为，只是第758条及第761条，系以“物”(不动产、动产）为规范客体，而第294条之规范客体，则为“权利”，故第294条之“让与债权”，又称为“准物权行为”。
采用五编制的民法典，都设有“债编”，《德国民法典》《日本民法典》《韩国民法典》如此，台湾地区“民法”也不例外。有差异者，仅在于“债编”先于“物权编”（如《德国民法典》、台湾地区“民法”），或“物权编”先于“债编”（如《日本民法典》《韩国民法典》）而已。中国高校的课程安排也包括“债法”，甚至有些高校还区分“债编总则”和“债编各论”分别授课。
以中国现行相关法律而言，债法内容，实际上散见于《合同法》（相当于《德国民法典》第二编“债之关系”关于契约通则及契约分则之规定）、《侵权责任法》（相当于《德国民法典》第二编“债之关系”第823条至第853条关于侵权行为之规定及《民法通则》第92条不当得利（相当于《德国民法典》第二编“债之关系”第812条至第822条关于不当得利之规定）。
然而，德国、日本、韩国及台湾地区之民法债编条文，都有“债编通则”（《德国民法典》第二编第一章、《日本民法典》第三编第一章、《韩国民法典》第三编第一章、台湾“民法”第二编第一章）。债编通则的功能，与民法总则编类似，都在于汇整抽象原理原则及避免相同事项重复规定。
由于中国《民法通则》亦有一些共通事项可以汇集为基本原理原则（如债之清偿、债之保全、多数债务人及债权人、债之移转等），故将来的中国民法典，亦应考虑制订债之通则。
中国的债法与其他国家的债法相比，有一个显著特色，就是具有很强的“公益性”而将属于公法之事项及道德之要求，纳人债法中。《合同法》第7条明定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”、《侵权责任法》第1条揭示：“为……促进
社会和谐稳定，制定本法”，都是明显例子，且为“私法公法化”或“道德私法化”的表现。然而，在未来的民法典中，债编部分是否继续保留类似之色彩？一个国家法律的立法宗旨，取决于意图透过法律表达何种规范目的。大陆学者经常主张，中国的立法应兼具“中国固有特色”和“顺应世界潮流”，在未来的民法典中是否亦应“坚持中国特色”而将属于公法或道德之事项，转化为民法条文，正考验着中国立法者的智慧。
台湾1999年制订的“民法”债编修正条文及2007年、2009年的“民法”物权编修正条文，即将一些土地法规整合至“民法”中（参见第422条之1、第426条之2、第759条之1等条文）。德国2002年债法改革，也将消费者保护的相关法律条文，适度地纳人其民法债编中。大陆将来制定债编时，似乎亦可借机将一些特别民法（如《消费者权益保护法》等）汇整至民法典之中。
中国合同法大量参考1980年《联合国国际货物销售合同公约》（简称CISG)的条文。CISG之后，国际社会已先后出现《欧洲合同法原则》（PECL)、《国际商事合同通则》（PICC)、《共同参考架构草案》（DCFR)和《欧洲统一销售法草案》（CESL草案）。
中国在未来编纂民法典之债编时，合同法部分当然应该参考前列最新国际立法内容。此外，在侵权法和不当得利法部分，欧盟也已经制定统一示范法，足供中国编纂民法典借鉴。另外，日本及韩国的债法修订方兴未艾，亦都有其可供参考之典范。
“非立法”，系指有些问题不应立法或至少不应立即立法。例如，当欠缺立法能力或者立法反而会阻碍学说理论与法院裁判发展的情况下，就不应该立法。
以德国为例，1900年施行的《德国民法典》并未规定“缔约过失”。其实在该民法典制定前，耶林就已经提出了缔约过失的主张，并且得到广泛的认可。但是在制订民法典时，德国立法者决定不将之纳人法典中，原因在于觉得立法可能阻碍了学说的发展，而应该委诸学说研究及判例发展。后来时机成熟，德国在2002年才将之纳人新债法。由此可见，有些问题其实以不立法为上策。
但是，相反地，有些问题必须交由立法解决。如台湾1999年前之旧“民法”债编，并无明文规定侵害身份权的精神损害赔偿责任，导致在台湾出现过一个女孩年轻时被撞成植物人，在床上躺了四十多年，其父母一直照顾她，却无法得到精神损害赔偿。后来在1999年台湾“债法”修改时，规定身份权被侵害者，可以请求精神损害赔偿。以此为例，凡是属于立法政策之问题，就应该立法化，以便利法官解决实际问题。
中国民法典的编纂和出台，是实现“中国梦”的重要表征。一部完善的21世纪中国的民法典，不仅会领航亚洲，而且将表率世界！