章永乐：超越“法律东方主义”︱中法评
章永乐
北京大学法学院副教授
北京大学法治研究中心常务副主任
本文原题为《从萨义德到中国 · <法律东方主义>的一种读法》，首发于《中国法律评论》2016年第4期（点此购刊）。限于篇幅，略去脚注，如需引用，请参考原文，敬请关注！
2013年，在爱德华·萨义德（Edward Said)离世十年之后，一本名为《法律东方主义》（Legal Orientalism)的中国法研究著作在哈佛大学出版社推出，引起了美国主流学界的关注。
Edward Said
三年之后，在魏磊杰先生的努力之下，这本著作有了一个相当准确流畅的中文译本，并引起了若干领域中研究者的浓厚兴趣。
Teemu Ruskola
如果萨义德仍然在世，他应该会对络德睦(Teemu Ruskola)将他的视角运用到中国问题上倍感欣慰。萨义德在《东方学》（Orientalism)中所梳理的东方学和东方主义话语，其重心一直在近东与中东；而《法律东方主义》则将研究的视角扩展到对中国的研究中，探讨欧洲人对于中国法律秩序的哲学偏见如何影响了美帝国的建构，并延续至今。
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在这本书中，作者既从宏观层面探讨了美帝国的法律运作，又探讨了“中国是否存在公司法”、美国在华法院的运作、公共租界的会审公廨等议题，从微观层面阐述“法律东方主义”的基本构成。
魏磊杰
如果说萨义德批判了“东方学”这一学科建制中隐含的霸权结构，那么《法律东方主义》的学院政治意涵，就是论证“中国法”这一研究领域的正当性。作者络德睦，一位在美国讲授中国法的教授，经常被人问及自己的职业是什么，而别人对他的“教中国法”这一问答常常不以为然：中国有法吗？对这一质疑的回应，可以是辩护式的：中国确实有自己的法，虽然有缺点，但运行得还是顺畅的。
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Edward Said 1986 Orientalism
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但这样的回应在学术上很难有什么新的贡献。当作者引入萨义德的视角来反驳质疑者的时候，性质就不同了。他为质疑者打造了“法律东方主义”这个概念，要求他们反思自己提出的问题本身是否就隐含了一种居高临下的偏见。一个专家能够顺利回答别人提出的问题，但一个更高明的思想者，能够改变别人提出问题的方式。
对于一个美国主流社会的读者来说，“法律东方主义”这个概念是一根带来痛感的针，让其反思自己身上的西方中心主义乃至美国例外主义。在“二战”以前的国际法秩序中，只有被承认为文明世界成员的列强才能完整地享受平等的国际法秩序；而像中国这样的古老文明，在列强眼里实际上只具有半开化国家的地位，更不用说那些被认为是不开化的原住民部落了。
“二战”改变了这个国际法秩序，一系列在反帝反殖斗争中独立建国的国家加入了国际大家庭，被承认为国际秩序中平等的主权国家。然而，在旧霸权的废墟上，新的霸权又产生了，作为一种意识形态的文明等级论并没有淡出，而是延续至今。
在今天，公开说非西方民族是“劣等民族”，已经被打上“种族主义”的标签，哪怕在西方内部也会被视为政治不正确；但是，西方学术界、舆论界总是能发明种种更精巧的方式，来说明有些国家因为缺乏当代西方文明的那些要素，因而是落后的、停滞的，时刻需要西方的拯救。
络德睦向我们展现了晚清与民国时期美国的“法律东方主义”最为典型的若干种运作方式。比如，领事裁判权的引入，实际上就是以一种“法律东方主义”话语为正当性基础的：因为中国的法律太野蛮落后，让来自文明世界的人屈居其下，是不可接受的。
因此，就有了美国驻华领事的裁判，并进一步发展出驻美租界的美国法院，用他们界定的“美国法”（在殖民地界定何谓“美国法”，本身就是一种非常奇妙的实践）来审理美国公民以及与之发生纠纷的中国人。而在名义上实行中国法的公共租界的会审公廨中，外国法官们实际上已经成为中国法官的“太上皇”，他们根据自己的意志来界定什么是中国法。
“法律东方主义”这一概念凝练地勾勒出帝国主义与殖民主义在法律领域的认识论原则。如果没有这个概念，作者提供的就是若干平淡无奇的法制史研究。但这一概念让史料活了起来，种种历史细节，都成为“法律东方主义”制度化和物质化的外在形态。
本书的大部分篇幅都在处理“二战”之前“法律东方主义”话语在美国对华接触中的体现，因而也可能引发读者这样的疑问：从早已被废除的领事裁判权，到路人甲对作者所研究的中国法的质疑，二者之间是否存在一个过大的跳跃？二者都体现了“法律东方主义”，但在“二战”之后，国际秩序发生巨变，那种简单粗暴的“法律东方主义”的早期形态在很大程度上已经失去了正当性。
但既然“法律东方主义”还在持续，它又发展出了哪些新的形态？在中译本最后一章，我们看到作者描述了一系列美帝国法律运作的基本现象：例如，遍布世界的美军基地（变相的租界地）所享受的豁免权，美国士兵在冲绳的奸杀案大多不了了之；又如，美国主导的一系列全球金融与治理机构及它们秉持并对外强加的新自由主义意识形态；再如，迫使中国在加入WTO之时接受远超其他成员国的苛刻条件。
这些制度和实践的基础，仍然是变相的“法律东方主义”前见。这证明作者对于“法律东方主义”的再生产机制有着明确的意识。当然，与其对“二战”之前的论述相比，后一部分的论述比较简略，还有进一步类型化的空间一即从概念上将那些新的、更微妙的法律东方主义表现形态，与那些旧的、简单粗暴的表现形态区分开来。
Arif Dirlik
鉴于作者运用了萨义德的视角，萨义德生前所遭遇的一些质疑也可以被转用到这部派生性的著作上。阿里夫•德里克（Arif Dirlik)曾经以自己的中国研究为基础，对萨义德提出批评。在他看来，东方主义话语并不是欧洲列强单方面制造然后强加给所谓“东方”的；毋宁说，这套话语是在双方不平等的“接触地带”（Contact Zone)被制造出来的。
一方面，研究“东方”的欧洲学者常因为对“东方”的同情，在自己的社会里也经常被视为“另类”；另一方面，隐含了文明等级论的“东方主义”，需要获得非西方受众的接受和配合，才可能真正流行起来。
从第三方的角度来看，德里克对萨义德的批评，实际上是对萨义德的补充；因为萨义德所借鉴的葛兰西的领导权（hegemony)概念，本身就包含了“同意”（consent)的要素。而德里克的批评有价值的部分是，萨义德并没有充分关注被“东方学”客体化的“东方人”对“东方主义”的接受史，尤其是“自我东方化”的问题。
《法律东方主义》对“自我东方化”的问题显然是有明确意识的。作者专辟一章，探讨当代中国学者对中国法治的想象如何体现出自主意识，并提出了从“法律东方主义”到“东方法律主义”的前景。但从20世纪上半叶“法律东方主义”的早期形态，突然跳到晚近三十年中国学者超越“法律东方主义”的可能性，中间似乎还是缺少了一个环节，即自从晚清以来，“法律东方主义”的话语究竟是如何在中国传播的？中国对于列强的“法律东方主义”又有过哪些抵抗和超越的努力？
也许作者在书中有意不触及这个话题，但如果不展开这个话题，在作者批判“法律东方主义”的叙事中，中国的形象始终是一个被迫害的客体，而不是一个积极行动的主体。
中国在积贫积弱的时候曾迫切需要外界同情，但在今天，这种同情却经常会带来一些喜剧效果一比如，在作者看来，中国在加入WTO谈判过程中是美国“法律东方主义”的受害者，但“入世”15年之后，中国这个“受害者”一跃成为“世界工厂”和自由贸易的先锋，反倒是共和党总统候选人唐纳德·特朗普（Donald Trump)及其所代表的势力大呼美国成了中国巨大的制造能力的受害者。
德里克探讨过一个“自我东方化”的例子，就是80年代的《河殇》。它的制作者是一群中国知识分子，批评中国的传统社会以及20世纪的革命，并且相信自己在努力“启蒙”冥顽不化的政府和民众。而如果我们观察《河殇》的话语形态，可以看到它与从晚清到新文化运动的一系列话语是有亲缘关系的。
梁启超
1899年梁启超在《文野三界之别》一文中谈道：
“
“泰西学者，分世界人类为三级：一曰蛮野之人，二曰半开之人，三曰文明之人。其在《春秋》之义，则谓之据乱世、升平世，太平世。皆有阶级，顺序而升，此进化之公理，而世界人民所公认也。”
而此“文野三界说”来自福泽谕吉的《文明论概略》的文明发展三级结构（野蛮、半开化、文明），而福泽的文明论又源自他人编译的美国的政治地理教科书。
陈独秀
延续这种思路，1915年陈独秀在《青年杂志》上撰文《东西民族根本思想之差异》，以西洋民族为参照，批评东洋民族：“西洋民族以战争为本位，东洋民族以安息为本位；西洋民族以个人为本位，东洋民族以家族为本位；西洋民族以法治为本位，以实利为本位，东洋民族以感情为本位，以虚文为本位。”类似的简单粗暴的截然二分，在当时的日本非常流行，清末民初的留日学生带回了一批这样的论述。
但是，我们是否就可以据此推断，陈独秀其实就是“自我东方化”的典型，而他作为中共早期领袖所开启的这场猛烈冲击中国传统的革命，也是一场“自我东方化”的运动？在一个文化保守主义复兴的年代，许多人会很自然地得出这个结论。但是，如果仔细分析历史的脉络，恐怕不能简单地这么看。
1872年，年轻时期的明治天皇（左）
推行革新之后的明治天皇（右）
19世纪日本精英“脱亚入欧”，通过恶补西方知识，推进内部改革，终于在打赢中日甲午战争和1905年日俄战争之后，被列强接纳为“俱乐部成员”，晋升到国际秩序的第一等级。这是一个虚心的“学渣”通过努力学习，混成“学霸”，终于顺利毕业的故事；但这个学生努力的前提是承认既有的文明等级一福泽谕吉的文明观就是一个例证。在跻身第一等级之后，日本也模仿了其他列强对更低等级的侵略与霸权行为。可以说，近代日本是一个“自我东方化”的典范。接受列强的文明等级论并不等于永远屈居于较低等级，而是要通过模仿列强，最终加入列强的俱乐部，让自己从被压迫者变成压迫者。
这个可能性对于19世纪的中国来说也是存在的，梁启超写《文野三界之别》，当然有仿效日本从“学渣”混成“学霸”过程的意图。但是东亚朝贡秩序在历史上的成功与中国士大夫的“天朝意识”，构成了中国接受列强的文明等级论的最大障碍，等到甲午战争沉重打击“天朝意识”之后，形势已经很难逆转：东亚无法同时容纳两个列强，日本跻身“学霸”的结果，就是断了中国按照日本的路子做“学霸”的可能性，中国只能退而求其次，希望列强尽可能减少对中国的压迫。
但是“一战”之后的《凡尔赛和约》再次打破了中国政治精英与知识精英的希望：即便中国为协约国的胜利作出了贡献，但论功行赏的时候，中国仍然不是被当作流血牺牲的战士，而是被当成战利品任人处置。
在《凡尔赛和约》的当头棒喝之下，一代人走上革命道路。与此前寻求融入列强秩序的辛亥革命不同，这场新的“反帝反封建”革命，已经放弃日本式从“学渣”混成“学霸”的老路，否定列强的文明等级论，试图重置世界秩序的游戏规则。孙中山及其中共同盟者当然得到了苏俄的支持，在当时的历史语境下，苏俄正是旧有列强秩序的挑战者一数十年之后，当苏联成为社会主义阵营的霸权，中国又成为其激烈的批评者。
但不可否认的是，在革命的过程中，欧洲作家们对于中国帝制社会的诸多批评，确实被转化成了革命动员的宣传工具。从孟德斯鸠到马克思，都不乏对中国传统社会的扭曲式描写。但借助这些来自西方的批评，不等于自己服从于列强划定的世界等级秩序、按照列强划定的道路去走，而是借此推动革命自身的议程。
因此，我们可以把革命过程中所运用的诸多具有“东方主义”色彩的话语，看作尼采在《历史的用途与滥用》中所说的“批判的历史”一一个具有光辉灿烂过去但同时也背负沉重历史包袱的民族，通过看似简单粗暴的方式卸下历史沉积的虚文，放弃种种从把玩祖宗遗产中所获得的“小确幸”，让自己成为一个充满危机感的、面向未来进行创造的主体。用中国古人常用的表述来说，这是一个“由文返质”的过程。
这场“旧邦新造”的革命，其成果积淀为天安门城楼上的两句口号：“中华人民共和国万岁”“世界人民大团结万岁”，中国不仅自己通过革命走向了国家重构，也帮助大量殖民地半殖民地国家独立建国，并且提出“和平共处五项基本原则”来处理彼此之间的关系。
所有这一切，其前提就是对19世纪西方列强文明等级论的否定。中国的革命与建设，不是像近代日本明治维新一样，将自己从国际体系中的被压迫者变成压迫者，而是要改造既有的霸权秩序，使之进一步平等化。
当然，在这个方向上，中国经历了从激烈的革命者到温和的改革者的转变。70年代末，中国停止了“输出革命”，将工作重心转移到经济建设上来，外交工作在很大程度上是为国内经济建设创造一个良好的外部环境。中国避免与西方直接对抗，虽加入WTO等西方主导的贸易体系，同时在国内改革中大量借鉴西方的历史经验；但中国始终保持着独立自主，尤其保持着和亚非拉广大发展中国家的关系，保持着推动国际秩序的多极化和民主化的承诺。
作为70年代末转折的结果，“现代化史观”逐渐兴起，“革命史观”在舆论界趋于式微。许多流行的“现代化”论述重新带入了西方的“文明等级论”，将中国放到一个“半开化”的位置上去；因此，中国的任务就是“补课”，从“学渣”混成“学霸”。中国各行各业涌现出了一批正在行走的当代“福泽谕吉”，而《河殇》正是这样一个环境的产物。
但中国的领导层在以下这一点上保持了清醒的头脑：以中国比西方发达国家人口总和还大的人口规模，要按照西方列强认可的方式发展并最终加入其俱乐部，几乎是不可能的事情。
自80年代以来，以下两个事例具有极大的冲击力：
第一个事例是，即便在美国监护下实现经济重新起飞的日本，当其经济实力威胁到美国经济霸权的时候，还是遭到了《广场协议》的沉重打击，经济陷入停滞；
第二个事例是，苏联解体之后，时任俄罗斯总统叶利钦全力向西方靠拢，最终换来的还是西方对车臣分离主义势力的支持。一个块头太大的独立政治共同体，即便虚心地承认自己是“学渣”，对于领导“文明世界”的“导师委员会”来说，这也是一个天生就会威胁“导师”们饭碗的学生，需要先“去势”才能通过其答辩。
如果说日本式的从“学渣”混到“学霸”的道路在中国近代很难走得通，当中国20世纪的独立自主探索结出硕果之后，这样的路是否还值得走，都成为疑问了。2015年，中国按美元计算的GDP总量，已经是日本的两倍多，德国的三倍，英国或法国的四倍，意大利的五倍；中国是世界制造业第一大国、货物贸易第一大国，也是世界上工业门类最为齐全的国家。
但中国的抱负既不是顶替G8(西方文明等级论中的第一等级俱乐部）中被开除的俄罗斯的位置，也不是和美国组建取代G8的G2集团。从中国官方的“一带一路”倡议与对G20的重视中，我们可以看到的是，一种推动更多发展中国家共同发展、进一步促进世界秩序多极化的志趣。如果中国奉行的是一种“尾随者”的哲学，这样的努力就是多余的。
因此，络德睦所提倡的从“法律东方主义”到“东方法律主义”的转变，最坚实的基础不是他所列举的那些具有中国自主意识的学者的思想，而是中国独立自主的革命建设道路及其取得的成果。用笔写作的学者自己无法单独造成中国复兴的时势，但中国复兴的时势，却可以源源不断地产生具有文明自觉的中国学者。
只要中国平稳地发展下去，我们可以预测，中国法律人身上的“尾随者”意识也将持续弱化；这样一种自觉会变得越来越强：中国法治秩序的建构，不仅是解决中国自身的特殊问题，同时也意味着为人类面对的一系列共同问题提供“中国方案”，因而也会对其他民族和文明产生辐射力。
超越“法律东方主义”，并不意味着减少对外国法的研究借鉴，更不意味着回到西方入侵之前的中国制度和文化中去，而是意味着从“自我招致的不成熟”当中摆脱出来，相信自己是一个劳动和创造的主体，能够自主地运用理性思考自己所碰到的问题，制定和选择自己遵守的规则，而不是遇事先问西方或祖先的权威。西方哲人给这种新状态起的名字，人们耳熟能详：启蒙。
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