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依宪治国五人谈:韩大元 · 马岭 · 范进学 · 上官丕亮 · 刘连泰︱中法评

2016-12-08 中法评 中国法律评论 中国法律评论

2016年11月19日晚上,杭州师范大学恕园7号楼200座报告厅座无虚席,中国人民大学法学院韩大元院长、中国青年政治学院法学院马岭教授、上海交通大学法学院范进学教授、苏州大学王健法学院上官丕亮教授和厦门大学法学院刘连泰教授联袂为杭州师范大学法学院师生作“依宪治国”的主题讲座。讲座由杭师大法学院副院长朱炜主持。


本次讲座由刘练军教授策划安排,翟晓春老师负责场务,摄影:叶蒙瑶同学;录音整理:王粲、何冰洁、方巧丽、杨康祺、孙琰、施勤等同学。本期讲座整理稿未经演讲人审订,疏漏之处,还请见谅。



韩大元

各位同学们,大家晚上好。我们来自五个大学法学院的宪法学老师们很愿意利用今天这样一个机会能够与杭州师范大学法学院的同学和其他专业的学生交流一下。


来到了这样一个很漂亮的,拥有109年历史的大学,我们其实能感受到杭州师范大学这种学术的传统。在这样的环境里面从事教学研究,刘老师应该是很幸福的。我们在北京,享受不到这样的一种氛围。


今天的题目是比较宏观的题目:依宪治国。我们谈三个问题,一是,为什么依宪治国,为什么依照宪法治理国家,为什么不能说依照刑法治理国家,更不能说依照民法治理国家。这样就出现了四个关键词——“依照”如何理解,“宪法”到底是什么,为什么我们人类要选择宪法,第三个是为什么不叫“统治国家”,而叫“治理国家”,最后一个词呢就是“国家”。


依照宪法治理国家是现代社会的基本命题,也是现代宪法学的基本概念,但是我们如何理解。所以,我的问题是为什么要依照宪法治理国家,依宪治国。第二个是依宪治国到底有什么样的特征和什么样的要求。第三个就是如何依宪治国。在中国,依宪治国面临着什么样的挑战。未来我们应该怎么样实现。



刘连泰

诸位教授好,同学们好,我经常想啊,宪法与财富到底有没有关系,是偶然吗。同学们,这个世界上没有偶然,一切都是最好的安排。

 

马云为什么能致富,杭州师范大学的校友为什么能发财?那就牵涉到我们今天的话题了,为什么要依宪治国,很简单。没有宪法就没有马云;没有宪法,就没有财富,尽管马云不一定意识到这一点,但是没有关系,不管马云是否知道宪法在爱他,宪法都一如既往地爱他。尽管各位未来不一定选择关于宪法的职业,但是宪法依然爱你。

 

那为什么说没有宪法就没有马云的财富呢,为什么要依法治国呢。同学们这个就说来话长了。首先,如果没有宪法,就没有马云的经营自由。各位可以设想一下,如果没有宪法保障我们的经营自由,如果没有宪法保障我们的职业自由,马云毕业之后就只能被分配到一个穷乡僻壤,分到一个政府分配的职业,那么今天马云会在哪儿?


马云刚毕业的时候,申请了三十多个工作。去报考警察,录取四个人,五个人进入面试,淘汰了马云。到肯德基去面试,录取二十四个人,二十五个人进入面试,淘汰了马云,马云还申请了哈佛。还是没有通过,由此选择了创业。

 

同学们,电商可能对你们来说很熟悉,但是那个时候是个新生事物。那么如果没有宪法保障的职业自由的话,法律法规不健全,你坑蒙拐骗怎么办,不让干。结果正如今天的网约车,结果怎么样,同学们可以想象一下。这是第一。

 

第二,如果没有宪法,没有宪法的财产权,马云的财产保不住。马云的钱也未必会用来继续经营,为什么?如果没有宪法的财产权的话,马云赚到的第一桶金用来干什么?一定是用来消费,而不是投资。因为你的钱保不住啊!所以宪法决定马云把他的钱更多的投向生产而不是消费。如果宪法没有保障你的财产权,人是最不理性的。

 

而且,如果宪法没有规定财产权,没有财产权对国家税收构成的制约。我们先假设国家收取百分之九十九的所得税,不好意思,你赚了钱是不是,没有关系啊,交给我吧,充公啊。你说马云会有钱吗?没有,所以宪法保证了马云的钱没有被收走。那我们宪法有两种机制来保障公民的财产权。我们要遏制国家两种冲动,第一种是收税,当然,印刷货币也包括在收税里面,效果是一样的。

 

那我们怎么约束国家的收税呢?各位同学们都知道,我们立法法修改,财税法学界做出了重大的贡献,他们干了个什么事情呢,说这个税收法定收入立法法,按照刘建文教授的说法是惊心动魄,按照清华大学周光权教授的说法是做刑法的,功德圆满。

 

各位同学,经过分权结构来制约住国家的税收权,法律依据是什么,是宪法。所以我们先把税收权管住,但是同学们设想一下,如果我们单单依靠分权结构,我们单单依靠民主机制,他能管住国家的那只手吗。管不住的。

 

各位同学,其实国内的行政法规和全国人大的法律,在法社会学的层面上来看,可能没有很大的区别。因为我们知道,全国人大的法律,那么按照十八届四中全会,关于加快经济依法治国作战方面的决定,重大法律文件的制定和修改向全国人大常委党组向中央政治局报告,是中央政治局决定的。那么国务院的行政法规我如果算征税的话,大概也是这么个程序,所以如果要完全按照分权这个结构,依靠民主去约束国家征税权的话是不现实的。

 

而且各位,我们过去把人大代表想的太美好了。我们八二年宪法起草的时候,如何设立违宪审查制度,当时就有人提出来。那么有人说我们有违宪审查制度啊,全国人大常委会就是违宪审查机构啊,那么可以撤销违法的违宪的行政法规行政制度都可以啊。当时就有一个疑问,如果全国人大的法律违宪怎么办,如果全国人大常委会的法律违宪怎么办。当时我们学者给出的解释就是,人大是我国的根本政治制度,怀疑人大就是怀疑根本政治制度,根本政治制度怎么能怀疑呢?

 

各位同学,这次辽宁贿选案,650多名人大代表,结果610多名贿选。去年的时候,我们湖南衡阳,大多数人大代表也是贿选。所以,靠人大来约束国家的征税权,是不可能的。所以还是要回到我们宪法上的财产权。用财产权来对国家的征税权构成某种实体法意义上的约束。

 

我们还有防止国家另一只手是什么,就是防止个别收税,比如说拆迁,比如说我们杭州师范大学建的好好的,大家安居乐业,过得很幸福,说这里还是建个工厂比较好,建个学校干什么,学校可以搬到临安嘛,同学们,所以宪法财产权保护了马云的财富。第三,马云为什么有钱,依靠广告。那么广告依靠什么,依靠宪法保障的表达自由,商业言论也是种表达,政治言论也是种表达。

 

只要你想要过体面的生活,你得有财富。人只有过体面的生活,才能自由的思想,那么什么才能让你有体面的生活,财富啊,谁保障你的财富,宪法。

 

同学们,我很开心的看到,不管马云有没有意识到马云正在回馈宪法,比如,马云开的淘宝,解决了多少人的就业问题啊。所以国家没办法解决的问题,马云帮忙解决。你开实体店,你需要租门面,要付租金啊,要办营业执照啊,要办消防许可,办不下来啊,马云帮你解决了。这是他回馈宪法啊。


同时我还看到,在马云公司高管里,百分之三十三是女性,绝对高管中有百分之占二十四是女性,我不知道绝对高管是什么意思,这是马云自己说的。这叫什么,这叫宪法里的校正正义。我们给女性点特殊的待遇好不好。

 

各位同学,至少从我们厦门大学来看,女生的占比越来越大,我满眼望去,杭州师范大学也是这样。我们招硕士招到什么地步?如果我们招六个硕士,如果招到一个男生,谢天谢地。女性非常多,而且很努力,成绩非常好。但找工作的时候满了你要找到各种各样的理由,哎哟,你是很优秀,但是我们名额满了,下次吧。


我们看马云他践行了中国宪法里讲的校正正义,他践行了中国宪法里讲的平等,他践行了中国宪法里讲的保护女性,儿童,家庭,婚姻的正当性。各位同学我们要依宪治国,保护财富。所以我们为什么要学宪法,因为宪法保护了马云,保护了财富。所以我们要拥抱财富,拥抱宪法。谢谢大家。



范进学

刚才连泰教授说话非常幽默,我都不知道我该讲什么,幸亏刚才韩老师提醒了一下,咱们来个批判啊,从批判的角度来批判一下,或者说提醒一下,你们千万不要被连泰教授,尤其是在中国现在这个和平的背景之下被他忽悠了。

 

宪法至少没有这么大的作用,我研究中国的宪法这么多年,越研究,越深入,我越感到悲观,甚至把我年轻时候的斗志都打下去了,我不知道你们在座的是不是对中国的宪法充满了希望,今天这些话只能说是我个人的一些提醒和感受。

 

就按连泰教授说的,他说的这些财产的保障,不是我们中国宪法所能保障的,恰恰是部门法来保障的,民法、物权法、或者其他的相关的部门法去保障。我们目前学界有一个普遍的观点,最高领导人习近平在纪念宪法三十周年大会讲话上提出来的,说宪法的实施就是通过具体的部门法的实施。

 

宪法的实施要部门法实施,宪法规定了一系列的权利,都在部门法里都有,包括财产权。部门法会保障,但是唯独宪法上保障不了,当你的财产被政府剥夺的时候,靠什么保障。我们多少拆迁户面临的这个问题,土地纠纷,我们的农民土地被非法征收,宪法在哪。

 

所以一定不要被连泰教授忽悠。那我既然提这个观点,我就把什么时候提出的依宪治国的给大家说一下。

 

依宪治国最早提出的时候应该是1999年1月,在修改宪法之前,江泽民当时是总书记,他在征求党外人事意见的座谈会上,他说了一句话,他说1999年我们把依法建设国家写到宪法里面进去了,那么在这之前呢,他说以依法治国建设法制国家首先依照宪法治理国家,建设国家。

 

在第九届全国人大第二次会议上,通过了宪法修正案。在闭幕会上,李鹏重复了这句话,他说依法治国归根结底就是依照宪法治理国家。那么到了2001年,李鹏在12月3号,正好是全国法制宣传日,他的讲话里面就提到了这么一句话,各级领导干部一定要对照宪法的条款,违宪的事不做,违宪的话不说,说的非常清楚。

 

这个思想应该是1993年前后,乔石说过,全国的各级领导干部要把思想统一到宪法上来,这是最高层它的一个表述。李鹏在宪法这个问题上,思想非常先进。尤其是他解决了一个问题,就是宪法序言有没有效力的问题,在2001年全国法律宣传日上讲的说宪法具有法律效力,平时我们都有争论,有的人说有,有的人说没有,就他一句话可能就盖棺定论了。

 

2004年胡锦涛做了总书记以后,在纪念全国人大50周年的讲话里面提出了一句话,依法治国就是依宪治国,由此提出了依宪治国。依法执政就是依宪执政,后面这句话他是最新提出来的。

 

最近在2012年纪念宪法30周年的大会上,习近平讲得非常好,这篇文章希望大家好好看看。其中讲了尊重宪法就是尊重党的意志和全国人民的意志,维护宪法的尊严就是维护党的意志和全国人民共同的意志。讲的非常好,而且说整个宪法就是对党的一个充分的肯定,改革开放三十周年就是有了宪法才有了这么多成功。在宪法遭到漠视和残害的时候,会出现一些问题,习近平重申了那句话,依法治国就是依宪治国,依法执政就是依宪执政。因此历代的领导讲话都要重申这个问题。

 

我们一直认为发展是第一要务,也就是要把发展放到一个最优先考虑的位置上。只不过这个发展不是片面的强调经济发展,而是指全面发展。发展是第一要务,强调抓GDP,强调抓指标。单单依靠经济发展的合法性是远远不够的,我们看经济发展到今天合法性基本上可以说穷尽了,不可能再让我们无限增长。

 

我们要依靠宪法来治理国家,宪法是当今社会最大的一个社会共识,社会共识就是我们宪法的共识,宪法是全国人民共同制定的。只有宪法才能凝聚共识。

 

有一本书大家可以去看一下,叫《中华人民共和国宪法史》,最后一章总结我们宪法的经验的时候说了一句非常令人感慨的一句话,我们的很多领导同志都说要做宪法的表率,但他们仅仅停留在口头上,而没有积极在制度上解决这个问题。

 

我突然很感慨,30年前,我们开会的主题是宪法的监督。30年后的今天我们开会的主题仍然是宪法的监督,我为什么感到悲伤,大家看到,韩老师的头发都斑白了,可以说为宪法贡献了大半生。大家想想看,30年一个人的命运都改变了,但是国家情况还没变。更可悲的是我们青年对宪法的轻视。我问很多高材生,你对宪法了解多少,基本上很多人都不知道,这就说明青年学生对宪法了解不多。我就先说到这,我对宪法的期望待会再谈。




马玲

谢谢主办方邀请。刘老师刚才说录取硕士的时候六个学生里面有一个男生就很谢天谢地了,我希望有一天在这里讲座的五个教授里面只有一个男教授。 我想那时候的宪法状况一定是更好的。好,因为时间问题,本来我想讲四个问题,现在我讲一个问题。

 

据我了解是从2014年开始,有学者提出来我们国家应该实行总统制。然后,2015年也就是去年的时候,这个呼声好像变得比较多,比较多的学者开始谈论这个问题,我想从依宪治国的角度上来说,宪法很明确的规定是人民代表大会制度。

 

如果说依宪治国,那人民代表大会制度应该是我们宪法规定的基本的制度,也就是说宪法规定的我们国家的政体不是总统制,而是人民代表大会制度。如果坚持依宪治国的话也应该是没有问题的,那么十八届三中全会的《决定》也是说坚持和完善人民代表大会制度,我觉得这个提法是非常好的,也就是说首先要坚持,坚持的意思就是不放弃,不废弃,不另改门路。那么如果说实行总统制,那人民代表大会制度就不能再实行了,就废止了。

 

所以我觉得总统制是既不符合宪法也不符合中央决定的,当然在坚持的基础上要完善,因为前面的几位教授也都说了,我们的人民代表大会制度包括宪法都还有不完善的地方,只有在坚持的基础上才谈得上完善。

 

我们国家的人民代表大会制度是有一些问题的,这个我们要承认。首先我们从研究的角度来说,人民代表大会制度是一个老生常谈的问题,其实我觉得不是那么简单,人民代表大会制度是不是可以再分类。比方说五四年宪法和八二年宪法是规定了国家主席的。所以说它是一种有国家主席的人民代表大会制度。而七五年宪法和七八年宪法它又是文革期间的,它是没有国家主席制度的,也就是说那个时候它是属于一个没有国家主席的人民代表大会制度。

 

但是我们认为四部宪法确定的都是人民代表大会制度,也就是说人民代表大会制度它至少可以分为两类,一类是有国家主席的人民代表大会制度,一类是没有国家主席的人民代表大会制度。那么在有国家主席的人民代表大会制度里面其实又可以分两类,五四宪法是一类,实际上是实权的国家主席的人民代表大会制度,而八二宪法确定的实际上是虚权的国家主席的人民代表大会制度。

 

这两种不同的国家主席的制度类型,给人民代表大会制度带来的不同其实是很大的,因为人民代表大会制度,包括宪法本身,在逻辑上其实有一点点问题。比方说我们第二条,人民行使权利的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。然后第三条人民代表大会产生国家行政机关,审判机关,检察机关。然后这些国家机关要对人民代表大会负责,受它监督,向它汇报工作。宪法在描述我们的人民代表大会制度的时候没有提到国家主席。好像人民代表大会制度和国家主席没有关系,而实际上人民代表大会制度的类型就是以有没有国家主席来划分的,即以国家主席是实权还是虚权来进一步的划分的。


也就是说,在我们的国家政治体制的运作当中,国家主席是处在一个非常重要的地位上,甚至有时候在某个阶段它可能是处在某一个核心的位置上,但是在我们的人民代表大会制度规定里面居然没有提到。我们一说人民代表大会制度,就是“一府两院”,哪个“一府两院”,“府”是政府,“院”是法院和检察院。

 

不提国家主席,而我一定要提这个问题,这是一个很值得研究的现象。那么现在有人重提总统制。那么总统制和那个实权的国家主席制度下的人民代表大会制度是不是一样的呢?我认为是一样的,也就是说我个人是比较主张通过修宪,前提是修宪,国家主席应该是实权的。

 

八二宪法赋予它的是虚权的,我们应该遵守宪法。那么将来的方向发展我们可以通过修改宪法赋予国家主席的实权,比方说零四年的宪法修正案,就赋予了国家主席一定的外交权,在外交上处理国家主席事务,这个实际上就已经把国家主席制度部分实权化了。那么将来是否可以通过修宪把国家主席的权力进一步加强,这个都是可以考虑的。

 

但是即便是这样,实权的国家主席制和总统制也是不一样的。这个不一样我觉得最主要的有三点,但最主要的一点是地位不一样。因为总统制下,虽然总统的权力是比较大的,像美国那样,但是它是一个三权分立的格局,也就是说总统、国会和法院基本上是平起平坐的。

 

而在人民代表制度下,国家主席即便是实权的,也不可能和全国人大及其常委会平起平坐,它是在全国人大及其常委会之下的。首先,国家主席是由全国人大选举产生的,全国人大也可以罢免它。而在美国大家知道总统不是国会选举的,它是人民选举的,既然不是国会产生的,它受国会的制约相对就小,也就是说它的地位相对是比较高的。在人民代表大会制度下,国家主席地位不可能去和人大平起平坐,否则这就是挑战人民代表大会制度,所以我觉得这一点是最重要的。

 

其次在总统制下是没有总理这个职务的,大家知道美国没有总理,也就是说总统的权力特别大,一方面是国家元首,另一方面又是政府首脑。但是在人民代表大会制度下是有国家元首也有政府首脑,实际上行政权的一大部分是在总理手里的,国家主席的权力是没办法赶上美国总统的。

 

还有第三点区别,国家主席和司法权的关系。大家都知道美国总统有很大的权力,其中包括提名法官,通过这个他可以在一定程度上去影响司法。而我们的国家主席是不能提名最高法院的院长的,我们的最高法院的产生,所有的程序都是在人大或者人大常委会,国家主席不能插手的。即便是实权的国家主席他也是不能插手的。

 

再一个就是检察院,在美国的体制下它是政府的一个部门,大家知道检察机关是美国的司法部,司法部就直接在总统的领导之下,也就是说检察系统在总统制下可能是完全在总统的控制之下的,而在我们国家,检察院从检察长到全部人员的产生,以及免职,都是由人大控制。

 

所以我们说从这个意义上说,即便是实权的国家主席也不可能是总统制。那么为什么有人要提总统制呢?从理论上来说,历史上中国是两千年的封建帝制,封建帝制中皇权是一个中心,到后来进行了政体的变革,从孙中山辛亥革命开始,大家注意民国都是总统制,孙中山最开始也是总统制,但是为了制约袁世凯,把《临时约法》改成了内阁制,改成了议会制,但是时间非常短暂,昙花一现,后面从袁世凯开始到蒋介石全部都是总统制。

 

为什么在那个阶段他们要实行总统制,肯定是有原因的,和中国帝制相对比较衔接的其实是总统制,而不是议会制。但是我强调的是我国的国情不只是有两千年的封建史,还有近百年的近代史,而我们的近代史上民国总统制的实验,我觉得基本上是失败的,以至于现在有些学者提出来要搞总统制的时候,我们很多人自然而然地想到袁世凯。也就是说总统制在中国人民的心中可能留下了一个非常糟糕的印象,一个声名狼藉的印象。

 

还有一点我要说的是中国的历史还包括六十年的中华人民共和国的历史,在六十年当中我们一直强调人民代表大会制度,虽然这个制度现在实行的并不是很好,有很多的缺陷,但是像我刚才说的要加强要完善,而不是说另起炉灶,所以现在要轻易的推翻人民代表大会制度另起炉灶我觉得在广大的民众当中接受起来可能也是比较困难。

 

还有就是说我们从中国古代的历史上来看,制约皇权我们是用相权来制约,但是纵观几千的历史,从秦汉开始,宰相的权力是越来越削弱,君权的权力是越来越大,到明清的时候宰相都没有了,所以也就是说用相权去制约君权,中国已经有几千年的历史,这是质疑不了的。


这就是说中国的体制下,最难制约的都还是一把手,想要制约一把手,我觉得要适当的借鉴一下议会制。我们现在的人民代表大会制度用什么去制约主席呢,就是人民代表大会和人大常委会,当然可能在事实上都制约不了,事实上制约不了是一回事,我们努力的方向是一回事,就跟民主和宪政在中国不可能轻易的实现一样,路很艰难但是我们还得继续往下走,谢谢大家。



上官丕亮

非常感谢朱院长、刘练军老师的邀请。为什么依法治国要依宪治国。我这里讲三点。

 

第一点是,是历史经验的总结,可能我们刘练军老师上课的时候讲过,文化大革命时一部宪法,保护不了一个国家主席。当我们反右的时候,我们有法律有依据吗,有宪法依据吗。当时我们领导人说,宪法我记不住,刑法民法我们不要搞。法治,人治哪个重要,刘少奇说关键还是人治。所以观念错误是导致文化大革命的原因之一。所以这是经验总结,我们不总结历史,不反思历史,就有可能重蹈历史的覆辙。

 

第二,改革的需要。大家知道,我们现在处于改革的深水期,需要通过宪法来达成共识。只有通过宪法可以形成共识,是有可能的。比如,我们的基本权利。同时,改革还有长治久安的需要,刘老师说马云,我想起了清朝鸦片战争,一百万军队,打不赢英国四千军队。1895年甲午战争,我们的GDP是日本五倍,打不赢 为什么?当时美国和苏联争霸,苏联多伟大,现在到哪里去了,没了。国家要长久富裕,真正国富民强,要靠宪政。英国还是世界前四啊,美国还是头号老大啊。我们的国家要长治久安,只有靠宪政,这才是富强的根本保证。

 

第三点,宪法本身的要求。我们在座的各位,要从事法律职业,要当法官,要当律师,要伸张正义。伸张正义就需要审判独立,审判独立怎么解决,那就是要靠宪法。



韩大元

虽然时间过了,但是太精彩了。我们要讲为什么“依宪治国”。我之前还是希望能够有一个基本的宪法历史的角度,就是为什么中国人民需要宪法。

 

首先,中华人民共和国的国家理性需要宪法加以确认;第二是通过宪法来确定的国家的政权组织体系,权力机构也要通过宪法来确定下来,也就是把国家与中华人民共和国公民的关系用宪法确认下来,所以某种意义上,宪法之所以成为一个现代国家基本的治理方式就是因为它是政治正当性,政权合法性的基本的来源。


但是马老师提到的总统制,我认为这完全是对宪法的一种挑战。因为依照宪法治理国家,宪法本身的理念和治理国家的哲学就是尊重人权,保障人权,保护每个人的尊严和自由,这样的价值观进入到宪法规范,那么依照宪法那就是严格依照宪法的规范,宪法的文本,宪法的规定。如果我们只是说理念上或者精神上、原则上说严格依照宪法,但是没有严格按照规则,特别是公共权力机关,违背宪法规定的职权,放任行事的话,这个行为是没有合宪性的。

 

当然宪法规范本身具有概括性、原则性、抽象性,这就需要宪法解释,我们可以通过宪法解释来适当的扩大宪法规范的开放性,让社会新的变化能够在宪法文本中得到解释。美国两百多年的宪法历史就是这样,它没有修改宪法 ,也就是27条修正案而已,它就是依靠解释来维持宪法的生命。

 

所以依靠民主,原则上就是依靠宪法,制宪权有可能转换为解释权;在这个意义上,对我们中国当前来说,怎么样的回到宪法文本,国家主席也好,总理也好,按照宪法规则来办事,是最重要的。法治有很多理念,但是法治的根本首先是规则,严格依照宪法规则来办事。

 

我想依宪治国在第二意涵就是严格地依照宪法的规则、宪法的规范、宪法的文本来治理,那会大大地降低中国社会治理的成本,真正让宪法成为根本法,最高法,这样就把我们的思想不是统一到某一个政策,某一个文件,而是统一到宪法,因为宪法是我们最大价值的公约数,也是最大的社会的共识,我们可以有不同的看法,但我们毕竟在一个共同体里面,我们选择这个宪法的时候,这里面承载着就是我们的共识。

 

那么,在论坛第一阶段呢,几位教授更多的是从应然的方面,当然也有实然的角度谈到了我们为什么需要宪法,为什么依宪治国,尽管观点不一致。但是这个阶段的问题很重要。接下来,我想给这几位教授辩解提问的机会,但是一定要有针对性,你不同意某一个观点,可以提出自己的看法,没有限制。至于对谁说的什么话,我觉得有意见就反驳一下。



刘连泰

我本来对范进学教授没有意见,但是他对我有意见,我只好对他有意见。我觉得范教授过多的满足于眼前的苟且,我们之所以需要宪法,就是因为我们有诗和远方,尽管宪法今天在我们看来不是那么完美,同学们,不是完美的东西你要相信它,慢慢就完美了。

 

范教授提到的宪法财产权和其他法律保护的财产权的关系。各位同学,听我讲个故事,厦门大学法学院给研究生开学的时候总是有一个学科推荐。原来是我去的,那时我年轻一点,现在我不去了,因为我不那么帅, 就王建学教授去。就碰到一个什么问题呢:动员大家:我们这个学科好,要关心我们这个学科,从经济法律学的意义上怎么讲呢,同学们,你想当官吗,请学经济法;你想发财吗,请学经济法;你想幸福吗,请学经济法。所以总结起来,你不学经济法,你就不可理喻,

 

那回到宪法应该怎么讲呢,我应该这么讲:如果不学宪法,你按照经济法赚的钱就保不住。为什么保不住呢?这很简单,范老师刚刚讲的,是部门法如何与宪法协同来保护我们的财产。同学们,这一定有个先后的,这个先后是什么。民法典起草物权法要不要依据宪法,我在中南财经政法大学问要不要依据宪法,就有人问依据宪法的什么呢。

 

我说,首先依照宪法奠定的基本秩序。按照我们宪法的秩序起草我们的民法典。宪法如果不释放空间,比如说,财产的客体是什么,难道是土地吗,不是,土地是国家的,没给你释放空间,是集体的,对不对。过去的宪法甚至把所有的生产资料都理解为是国家的,是集体的,不是财产权的客体,所以没有空间嘛。

 

所以同学们,这两者之间是有一个先后之别的,而且我们通过部门法来保障财产的时候,各位同学要记住,它形成的财产权也不是自己的。我们的财产权有很多来源,第一个是自然权利,自然权利是什么,我通过劳动获得的;另外一些是法律权利。自然权利的形成其实跟法律没有关系,法律只是把他确认下来,各位同学要记住了,继承法、物权法在形成财产权本身的过程中,千万不能抹杀财产本身。所以我不是不同意其他部门法保护财产权的意义,我要说的是,这里有个轻重,有个取舍,如果没有宪法,就没有财产权,就没有保护财产的那些法部门法。

 

我说的是这个意思,所以各位,不要妄自菲薄,虽然我们学了这么久的宪法,也没有变现,但是我们仍然希望社会的财富总量变得很大,这样至少各位还有诗和远方,还有发财的可能。如果没有宪法,我们连发财的可能都没有。

 

各位,我们宪法碰到挑战没有错。但不要有完美主义情绪,宪法都是积跬步而成千里的,世界上没有一部宪法没有流过血,没有流过泪,就这样过来的。比如说台湾的大法官事件,很当回事对不对,我如果告诉你,这件事十几年前申请人都不在了,没当回事;德国的基本法就叫基本法,没叫宪法,因为两德没统一,叫宪法不好意思,还叫基本法,慢慢来。所以,中国宪政是有希望的,我们只是需要等待,需要耐心,谢谢大家。



范进学

连泰教授的观点呢,我也非常赞同。宪法的功能,像韩老师提到的,在现代国家制度的建构中都是没争议的。我们应该充满着信心,但是这个理想,你把它看得太高的话,面对现实问题的时候,失望就会很大。


我是想通过降低社会风险的角度,探讨一下,不是说这个宪法不好,宪法是非常好的。但是在中国特定的背景之下,我们要对宪法充满信心,即使一些挑战,我们也应该去面对,但问题就是我们要看到现实,你只有看到困难,才能克服困难;你只有看到陷阱,我们才能避免陷阱。



韩大元

我本来也不想点评你们两个的,但是我觉得就是回到这个宪法上啊,宪法与部门法的关系里面,我们有一个基本原则:宪法是法律的法律,宪法是秩序和自由的统一。


所有的法律都是由宪法来提供正当性和合法性;宪法存在的另外一个重要的目的就是要控制所有的法律,保持它的理性,保持它的合宪性,包括民法,刑法在内;第二个大家看到,要有信心,在中国的这个部门法的发展当中,包括所有的法律,法律体系的发展过程当中遇到的重大的问题都是回到宪法上去找答案,包括民法典的制定,刑法的规定,修改等,所以我们要知道范进学教授说的是对的,宪法的价值应该渗透到部门法当中,而部门法也要把它宪法化,这样能真正控制法律体系。


而这种相互控制并不是说两者是并列关系,宪法始终是作为国家的根本法,高级法来控制国家,控制法律体系,所以学好部门法,这是我讲课的时候经常讲的,必须要学好宪法。想要学好民法、刑法,必须要搞清楚宪政的一些原理,这样你才能深入到民法,刑法背后的一些基本的价值问题。我想这是在这个单元里面我们大家必须认识到的一个问题。

 

接下来进入到第二环节,第二单元里面从这先开始,虽然有一些不同的认识,但是为什么“依宪治国”基本保持了共识。第二个问题,在当下中国“依宪治国”面临着什么挑战?



上官丕亮

我不耽误时间,两分钟,中国的宪法有用吗?实际上,我觉得范老师有点太悲观,不要太悲观,当然也不要太乐观。刚才那个连泰老师说的,韩老师说挑战,我就挑战一下你。你说马云的网络经济解决很多就业问题,但他也让很多小商小贩倒闭了,那些都是没有文化的。不懂得上网的,不能开网店的,那怎么办?所以说,财产权的平等保护,经营自由权的平等保护,你要在宪法的平等原则下,你要保护他们的财产权,让他们也能发财。这样我觉得要开另外一条路,你不能说保护了马云,我们其他人就不保护了。



马岭

弄得我也不敢多说啊,刚才这个韩老师说可以挑战,我想挑战一下韩老师,我觉得宪法学者的品格之一就是要批评权力,这个很重要。批评他什么,不是说批评他刚才的话,而是说在年会上的时候,在讲到国家主席的时候,当时我提出来,关于国家主席如果要修宪的话,应该要加强一些监督,措施之一,比方说,国家主席应该向人大汇报工作。因为现在向人大汇报工作的是政府总理和“两院”的法院院长和检察院的检察长,军委主席不汇报工作,这从法理上来说是说不过去的。国家主席不汇报工作,理由之一就是韩老师说的虚权的元首,八二年宪法规定是虚权的元首,都是些程序性和礼节性的工作。

 

我觉得虚权的这个职权如果不加以监督和制约,也很有可能慢慢发展为实权;还有一个可能呢,就是即便国家主席行使权力,也可能会不遵守法律的程序,从而违反宪法。所以这个时候就应该去监督他,制约他,甚至采取一些法律上的制裁,比方说质询、特定问题的调查等。

 

这并不是说凭空的想象,现实生活中已经发生了。2001年开始,当时还是江泽民当国家主席,每两年给有特殊贡献的科学家颁奖,但是这个奖项是国务院作出的决定,根据国务院的决定来对科学家进行颁奖,按照宪法,国家主席的任何一个决定都不是由国务院决定的,所有权利不管是实的还是虚的、内政的还是外交的,都是由全国人大或全国人大常委会来做决定。也就是说,国家主席根据国务院做出的为科学家颁奖的决定是违反宪法的。但是从2001年开始,一直都是这样。

 

国家主席颁奖是一个虚权,即便是违法了,也没有给国家造成多大的损害。这样的一个违宪的行为应不应该纠正,由谁来纠正?人大或人大常委会发现了这个违宪行为应该怎么办?可不可以提出来质询?全国人大特定调查这样问题的一个权利可不可以去纠正?所以我觉得虚权在我们国家也是需要监督的,如果不监督,就会转化为实权。谢谢。



韩大元

我虚心地接受批评,但依据宪法,国家主席超越了职权是可以被罢免的。第二个,如果超越了宪法规定的任何一个职权,都有可能被罢免。但马老师说,组织一个特殊委员会来调查,这又是违宪的。虚权要制约,但是不是通过报告的形式,我和马老师的观点有不同。军委的权利也应该由全国人大来决定,从而约束军事权,如此比约束虚权更有意义。


所以我同意任何权利都要限制,但是否在以调差报告来处理,我们肯定有差异,但我接受马老师的批评。



上官丕亮

中国的宪法的前途和命运,马老师说的很好,不是在几个领袖,是在全国人民的身上。我们说宪法是理论法学,其实是不全面的,宪法也是应用法学。所以我们办案的时候要考虑宪法,法律是根据宪法来的,就是我们说的依宪解释。还有一条路,法治是一种生活方式,我们按宪法谈恋爱,我们改变自己,参与到宪法的改正去,那我们中国的明天一定会更好,谢谢。



马岭

中国的宪政之路怎么走,我们每个人都不知道,我们想当然的以为应该要走民主之路,但是从美国、欧洲的情况上看,我个人认为,不一定对。也就是说,或者他们走的路我们是不是也要再走一遍。或者,比较悲观地来讲,我们会不会一步跟不上,步步跟不上。或者,比较乐观的估计的话,可能后来者居上,除了民主之外是不是还有其他的路。


比如说,有些学者认为其实在中国当下,自由比民主更重要,法治也比民主更重要。也就是说,在自由、民主、法治概念里,我们通常以为是一个意思,其实他们之间有不同的意思,他们之间谁先谁后,是值得我们这代人考虑,也是值得你们这代人考虑,乃至值得以后几代人考虑的和实践的问题。



范进学

首先,我们心中不仅有崇高的理想,还有头顶上灿烂的星空,因为没有理想没有星空,我们的灵魂也无处安放。理想和星空一定要依靠宇宙飞船这项机制,没有宇宙飞船我们也到不了月球。所以我们的宪法一定要建立具体的制度,没有这项制度,我们的宪法永远是我们头上的星空。


其次,寄托于我们的执政党。在中国,离开了我们的执政党,一切问题都无从谈起。我对我们的党永远充满信心。



刘连泰

世上从来就没有什么救世主。冬天来了,春天还会远吗。让我们拥抱宪法,拥抱太阳,拥抱明天。



韩大元

四位老师都说了啊,我就不说了。最后一个环节,请谈谈当下中国面对的最大的挑战是什么。



刘连泰

当下中国宪法面临的最大问题是宪法虚无主义,视宪法如洪水猛兽。


各位同学,其实过去我们的教训很深刻。我们湖南省司法厅有个副厅长,当年规定所有的律师都不能接受被双规的当事人的委托,提供法律服务。结果,这位司法厅副厅长自己被双规了,要求聘请律师。


同学们,我们要等到那个时候才想起宪法,才去想起法治吗?这个世界上,真正的爱国者,就是弘扬宪法价值的人,正如刚才韩大元教授所提到的那样,宪法塑造了国家理性,所以爱宪法就是爱国。那些口口声声说爱国反宪法的人就是这个世界上最危险的人。


中国宪法实施最可怕的危险最大的危险来自于哪里?来自于宪法虚无主义,来自于视宪法为洪水猛兽的虚假爱国者,谢谢大家。



范进学

我认为当下中国这个实施宪法最关键的一个还是要执政党支持宪法。


2013年12月30号,党中央成立一个中央领导小组,小组组长是总书记习近平,副组长是三个常委。到目前为止,我统计了一下,通过的决议,接近180件。目前我们整个的深化体制改革,就围绕这个文件来实施了,习近平总书记反复强调,我们的重大改革要于法有据。把党的主张政策上升为法律,这其中最关键的是落实在我们执政党,落实在党在宪法和法律的执行上。



上官丕亮

最大的挑战,最大的瓶颈,最大的难题,我赞成范老师的观点,就是对于党的法律制约。党的领导建设在人民支持的基础上。党就是来执政的,关键是怎么来执政,所以说要善于通过国家机关来执政,来实行领导权。党要在国家机关的内部执政,而不是之外、之上执政。这是我的观点。



马岭

我想说一下,党的领导其实引起过很多误解。邓小平一再说党的领导是政治领导,什么是政治领导呢?没有看到太多的解释,我看了一下党章:政治领导实际上指的是党中央的领导,而不是个体党委的领导,只有党中央才有决定权,各级党委、省委、市委、县委只是执行机关。党的全国代表大会闭会期间就委托给党的中央委员会,党的中央委员会闭会期间就委托给党的政治局和政治局常委会。也就是说只有他们做的决定才能视为党的领导,其他的都不算。



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