屠凯：梦也何曾到谢桥 • 《楼邦彦法政文集》叙 ︱ 中法评

屠凯

清华大学法学院副教授

本文原题为《梦也何曾到谢桥——<楼邦彦法政文集>叙》，首发于《中国法律评论》2016年第4期批评栏目（点此购刊），敬请关注！

楼邦彦先生，笔名楼彦、楼硕人、硕人、炳章、木等，1912年2月25日出生于上海。

1931年进入清华大学政治系。

1934年在陈之迈教授指导下，用英文完成毕业论文《1922—1931年的英国内阁》，并出版与龚祥瑞合著的《欧美员吏制度》一书，考入清华大学政治学研究所。

1936年被录取为第四届中英庚款公费生，远赴英国伦敦经济政治学院留学，师从当时英国法政学界执牛耳的拉斯基（HaroldJ.Laski)教授。

1939年回国，应邀任教于西南联合大学政治学系，此后历任多所大学的教职。

1953年，加入北京政法学院。

1955年转任北京市司法局副局长。

1957年被错划为“右派”分子。

1979年楼邦彦终于得到平反，却遗憾于当年9月去世，享年67岁。

楼邦彦

2015年冬，《楼邦彦法政文集》上、下两册作为“汉语法学文丛”第四批书目之一，由白晟、楼秉哲、陈新宇等编辑，清华大学出版社付梓。此前，楼邦彦的专著《不列颠自治领》《各国地方政治制度：法兰西篇》已经商务印书馆再版，这次则是他在20世纪30年代求学和40年代执教期间所撰篇章第一次以结集形式呈现世间。

编者将全书分为三卷：

卷一“比较政治制度与政治思想”，介绍英、法、美等国政治制度和政治现象；

卷二“比较宪法与民国宪政”，意图借他山之石以攻玉，推动20世纪40年代中国的宪制建设；

卷三则是对“比较行政法与员吏制度”的系统研究，憧憬在中国引入现代公务员制度。

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纵览全书，楼氏所论所述，虽多半属于近百年前的寰宇政局，但他所思所想仍然能够拨动当代中国公法学人的心弦。笔者在先贤70年后有幸也得以往返于园子与海隅之间，展读楼氏文集，尤其感到亲切。

宪典、宪法、宪政

楼邦彦如他所处时代的多数法政学人一样，希望通过引介英、法等国的制度和经验，推动中国政治的现代化。受到英国宪制实践的启发，作者在文集多处提到宪法法典、宪法与宪政的区别。

如《英国宪法之特质》一文中，作者开宗明义指出：“此三者如不能加以区别，则我们便不能认清它们所引起的不同问题”。在楼邦彦定义下，宪法法典或宪典“是指一种具体的法律文书，用来规定一个国家的基本国家组织的”，其意义最为狭隘。

楼邦彦希望“重新加以确定”宪法的含义，以之为“一个国家的所有关于基本国家组织的法则总称，所谓关于基本国家组织的法则，或宪法法典，或为法律，或为命令，或为法院判决，亦或为宪法习惯”，如此“它们各有不同的制定与修改程序，而具有不同的法律效力”。

楼邦彦进而说明，

“

“宪法法典与宪法只是表现基本国家组织的静态，而所谓宪政乃是基本国家组织动态的某一种形式的表现”。针对所谓“宪政”，楼氏提出两个假定条件：一是“人民为政治的主体”；二是“政府权力为一种有限制的权力”。

楼氏此说意在告诫：不能迷信作为一纸法律文书的宪法法典。毕竟，像国民党“训政时期约法”所证明的，“一个宪法法典如果是当政者一个人或一个集团所制定颁布的，且在法典内不包含修正程序，这就是说，当政者虽自愿根据一个基本法典来统治国家运用政府权力，但它还保留着任意修正法典内容的权力”，那么“宪法法典至多不过是一种形式，并无实际上的功用，它对于制定颁布者并不是一种限制，于是制定颁布者的所为绝不致构成违宪无效的结果”。

而真正的宪法法典，恐怕需要不但“制定与修正的程序异于普通法律与其他法则，而法律上的效力也是高于普通法律与其他法则的”，任何法律法令与之相抵触应当无效，不得“与宪法法典本身同时并存”。

但楼邦彦并未追求某种精英色彩的“违宪审查”机制，他更加着意的是通过民主政治限制政府权力。楼邦彦认为民主政治是一种理智的政治，“民主政治的基本精神是政治生活为理性所支配，从消极方面说，理智是与武力相对立的，所以国内一切足以引起政治纠纷的问题皆不以诉诸武力为求解决之途径”。

简言之，即坚决反对暴力对政治的支配。他也认为民主政治是责任政治，“所谓责任的政治是含有两种意义”：“第一，当政者必须对其所为负全部的责任”；“第二，实在的政治一定允许反对意见的存在”。楼邦彦因而特别欣赏英国所谓“陛下的反对党”制度，他说：

“

“当政者如果不让不平的人们享有‘鸣’的权利与机会，那就是反乎人性，也就是反乎理智，因为当政者绝不能凭一己的热诚与单纯的善良动机来禁止人民对是非的评断与对好恶的表示”。

英宪研究

楼邦彦是20世纪上半叶中国学人中最熟悉英国宪制者之一，他对英国宪法及其宪法史的诸多分析时至今日仍有一部分可居于最高水准。

楼邦彦重视经验研究。他有一番夫子自道，所谓“对于政治现象的研究，不仅是纠正一般人对于事实的误解，它且应与政府的研究相辅并进。从政治现象的研究，我们未尝不可以得到某一个政治制度的线索，我们也未尝不可以因而对于政治制度进一步获得更透彻的了解”。

楼氏自己对英国内阁、议员、选区、选举经费使用等均有当代政治科学式的细致分析。他强调：

“

“我们决不能以学习其他国家宪法的方法来对待和学习大英帝国的宪法。它是年复一年发展起来的，很可能也会随着环境的变化而继续发展和改变。英国宪法不变的本质就是它在不断地变化。它的成长是一个有机的过程，因此相应的，去学习它要求一种有机的视角。”

这种“有机的视角”本是英国宪法学界惯用的，可惜自楼邦彦以来的中国学界很少用以观察英宪的变化，遑论其他国家的政制发展。

容易理解，在国民党时代，楼邦彦也颇为关注英国的政党制度。楼氏通过对20世纪二三十年代英国政治史的观察，提出“说两党制是英国传统则是一个常见的错误。”他了解“一些人可能会争议道：在严格的两党制下，会有多个小党存在，并依附于两个主要党派”；但主张，“我们需将皮尔党、爱尔兰民族党以及工党或自由党牢记在心，这些党派可远不仅仅是个小党”，他甚至说，“因此虽然遭到了很多人的忽视，但是三党制毫无疑问是英国历史上一项非常重要并占据主导性的事实”。

楼邦彦并且大胆预言：“我认为历史将在英国重现，那意味着，除非出现极个别的情况，英国将会依据不同情形而选择采取三党制或者两党制政府。”说英国有正式的“三党制”多多少少有些一厢情愿，但如果把“三党制”理解为理想“两党制”根据具体政治形势而产生的扭曲变形，征诸21世纪初的经验，楼氏的预言仍然惊人的准确。今天英国自由民主党和苏格兰民族党就像当年的皮尔党、爱尔兰民族党一样，不仅不是个可有可无的小党，反倒是英国政治舞台上举足轻重的“第三党”。

楼氏对英国上议院的观察也很有趣。总体而言，他并不欣赏当时的英国上议院。他先是正确地指出：“号称‘国会之母’的英国国会，在政治制度的历史上，产生了两个不可抹毁的影响：一是代议制度，一是两院制度。”但是马上即说明，“英国国会之设两个院，上议院和下议院，实在是一件极其偶然的事情，绝非故意设计的产物”。因而“后来的人理智地想出了很多辩护两院制度的理由”，恐怕也显得用力过度。

众所周知，1911年的《英国议会法》只为上议院保留了对非财政事项法案的延宕之权，且设有期限，上议院权责已经被极大削弱。但即便如此，作为精英阶级保守堡垒的上议院仍然顽固地抗拒当时的工党政府。楼邦彦因而说：“摆在英国上议院前面的只有两条路：一条是自杀取消的路，另一条是萎缩没落的路。路是自己选择，谁也不能责怪工党在操纵着上议院的命运。”

近一个世纪过去了，正如仍然在讨论改革单一选区一票制以正式形成三党制，英国宪法学界也仍然在讨论上议院的存废问题。不过正如楼氏之前已然注意到的，英国上议院在分担立法任务、提供审议平台等方面仍能发挥特定的作用，不但尚未自杀取消，也不能说完全萎缩没落。

公务员制度

楼邦彦虽然深受拉斯基、詹宁斯（SirIvorJennings)、古德诺（FrankJ.Goodnow)等英美学人的影响，但真正对他学术道路发挥指引作用的导师还是钱端升先生。楼氏对欧美员吏制度的研究就是在钱端升引导下展开的。楼邦彦所谓员吏制度，实质上所指是与政务官相对的事务官一“员吏是一个有专门技能和永久任期的职业官吏”。

他解释说：“员吏既是一种职业，所以是很专门的，因此员吏同时也就是专家。他不管政务，只管事务；他是一个纯粹的事务官。他的基础不是选民的意思，而是本身的才能。”这是其一。其二则是，“政务官是党人，他们只在当政时，才能做官。员吏却不是党人，他不随政潮而进退，不跟内阁而动止，故永久的任期是员吏的有一个特性”。

毋庸赘言，现代员吏制度首先是英国，特别是东印度公司治理经验的产物，要害在于通过考试，选拔在政府中从事公务的专业技术人员。就楼邦彦等人当时的主张而言，他们很可能是试图以政治中立、训练有素的公务员队伍平衡私相授受、腐败颟顸的民国官僚集团。

但是这一主张也立即会引发公务员法律地位的问题。楼邦彦分析了当时流行的契约说和行政行为说，认为都不尽合理。他说：

“

“第一，契约关系既假定法律上平等的双方当事人，这种关系自然绝不可能存在于公务员与国家之间，因为国家总是片面地以法令来规定一般公务员的权利义务，公务员的地位显然是在国家之下”。

又说：“第二，任命公务员的行为必须满足一个形式上的条件，始有具体的结果，这就是任命的接受，因为假若没有人接受任命，那么即使有任命公务员的行为，仍旧不能产生公务员的”。

在坚持政治与“行政”分立的前提下，楼邦彦还公开反对蒋介石及国民党权贵的意见，主张公务员不应参加竞选，公务员不应公开表示政治主张。

公务员法律地位和政治权利的问题，还与国家责任问题密切相连。楼邦彦指出：“责任就是行为者对于其行为的结果的忍受，这种忍受如果是法律所规定的话，那么就是法律上的责任。”因为当时“英王不能为非”的普通法“使英国无从建立起一个国家责任的制度”，楼邦彦更倾向于学习法国的经验。他说：“国家在法国是一个法律上的人格者，它不但对于行政行为负责，法律竟致于规定对于某数种的法律和司法判决，国家也应负其责任，这一点足以证明法国公法的进步。”

自由、权利、道德

一个杰出的公法学人不可能永不踏入法哲学的领域。楼邦彦在拉斯基等人学说的基础上也讨论了自由、权利、道德等话题。楼氏介绍：“拉氏认为自由是一种环境，在此环境之中个人皆能获得机会去实现他们最完美的生活。因此自由是权利的产物，自由与权利是先后递生而有密切关系的。”

至于权利，楼邦彦否定了它是“历史上原始时代之所有因经久而消灭的东西”，并说“权利也不是某一时代之社会所潜伏的自然秩序的反映”，“权利更不是霍布斯所谓满足欲望的权力”。于此，楼邦彦实际上批评了此前流行的自然权利说。那么，楼邦彦，或者说拉斯基等人心中的权利是什么呢？他引用拉斯基的定义说：“权利，在事实上，是社会生活中所不可缺的条件；没有权利，就没有一个人能普遍的实现他自我的最好生活。”

这种定义实际上并未揭示权利的内涵和外延，而是从功能角度对权利的描述。难怪他们进而把权利、自由和平等联系起来，以经济、机会、法律、政治上的平等为权利和自由的实现。

有趣的是，这种相对激进的权利和自由观念并未体现在楼邦彦的道德哲学之中。

楼邦彦区别了抽象的道德和具体的礼教，认为“旧思想、旧习俗、旧制度”都不是真正所谓“旧道德”；其实，道德只有是非，“并没有所谓新旧”。只有把所谓“旧道德”从被新文化运动打倒的礼教中拯救出来，楼邦彦方才能够“重估旧道德的价值”。而他的结论不出意料，十分肯定传统价值。他说： 

“

“忠孝的经济价值是很大的”；“社会之所以能维持，人类之所以能进步，是赖之于仁爱心的发达”；“信是维持社会的铁链，义是促进社会的动力”；“我们要增加生产，要发展我们的工商实业，我们就先应提倡合作运动，表现我们固有的美德一和平”。

于是，忠孝、仁爱、信义、和平，即以孙中山为代表的中国国民党人倡导的核心价值观都被肯定。我们不能囫囵认为楼氏此说是对官方意识形态的俯就甚至迎合。实际上，楼氏求学的清华及其研究院是近代中国反对“全盘西化”的重要营垒，他不可能不受到母校影响，相对亲近传统文化。饶有趣味的是，楼邦彦是从推动经济、社会进步的角度发掘这些价值的，也可谓后来中国学界反抗韦伯主义框架的先声。

结语

楼邦彦一生基本上谨守专业分际，即便是时评政论，也每每尽可能多地传播知识，真是书生本色。这种学术立场其实承载了独特的政治理想。在国民政府党人和武人当轴的大前提下，楼邦彦等人希望将所有政治问题尽可能地转换为可以技术化处理的“行政”问题，由专业人士消弭化解，从而和平、渐进地推动人民权利、自由、福利的增长。而要达到这一目的，就必然要求对既有种种“技术化处理”的方法和经验有全面的掌握，以知识形态贡献公论，再诉诸政府和人民的“理智”审慎选择。

这种做法较之当时流行的街头政治、武装斗争显然迂回间接、大费周章；坦率地说，在乱世里的效果几乎等于零。但是，对于这些在大学法政院系“主要以教书为业，也以教书为生”，又居然葆有淑世情怀的中国公法学人而言，恐怕也只能如此。

楼邦彦对于广义“宪法”，实指诸多宪法习惯、宪法惯例的重视，在宪法法典形同具文的时代，无论是出于研究的需要还是改良的动机，都无可厚非。他对于“宪法”的定义，和英国高等法院行政法庭的劳思法官（Laws LJ)在著名的叟邦案(Thorburnv. Sunderland City Council)中提出的附属意见也有相当程度的近似，比较符合英国的实际。但宪法习惯、宪法惯例的价值实在不宜过度夸大。楼氏自己也承认：“认为违背了宪法惯例必然会造成违背法律的结果，不仅在事实上没有根据，并且两者在法律上也并不发生必然的关系。”

所谓宪法习惯、宪法惯例，终究是一种政治实践，依赖政治机关而非司法机关实施，相当不稳定。在任何已有宪法法典的国家，突出宪法习惯、宪法惯例，适足以瓦解宪法法典的效力基础，不但不能达到纠察违宪、限制权力的目标，反而会为政治机关擅权妄为提供空间。实际上，就连原本相对低调温和的英国普通法法院，也早已通过1998年《人权法》授权以及对普通法灵活解释，获得控制行政行为和一般制定法的司法审查权。这个变化可能已然超出楼氏的想象。

楼邦彦呼吁建立政务官和事务官分立的制度，明确国家的法律人格和法律责任，这恐怕是近代以来很多公法学人认同的政制方向，但正如当年一样，今天仍然面临许许多多的理论困境。依从契约说还是行政行为说，还是相对次要的；核心仍然在于，“国家”本身的法律意义始终没有确定。

楼氏曾设想赋予中国国家类似于法国那样的法律人格，而依照这一逻辑，其下所有地方机关都是“行政”性质的单位而非自成一体的“政治”单位。国家如臂使指，本来也是单一制国家应有的面貌。

但是，从国民政府时代起，甚至更早，中国就是星罗棋布、大大小小“政治”单位的集合，中央政府也乐得由他们各自承担法律责任，自己永远超脱于法律之上。可以说，这些古已有之的“土皇帝”正是实现清明政治的最大敌人，而楼邦彦他们所指出的病症尚未彻底解决。

2016年3月17日，清华大学法学院“三会学坊”举行《楼邦彦法政文集》暨清华法政传统研讨会。会上，高放教授年逾九秩忆及乃师，曰当年每两周必索取英文作业一份，令几代教书匠会心一笑。但是，得悉楼邦彦先生后来的种种经历，谁又能不为挺秀之士的痛苦遭际而无语怆然。

谊同友朋计较锱铢，

义结兄弟割席分道，

分属师棣反口交讦，

正所谓茶壶里腾起飓风，

枝桠下躲藏大圣，

即便蓟门沙滩，名园北监，也在所难免。

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