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梁治平:《野生动物保护法》关键词 ︱ 对一个法律文本的透视

2016-12-29 梁治平 中国法律评论 中国法律评论


梁治平

中国艺术研究院中国文化研究所研究员

俗谓立法乃妥协之产物,《野生动物保护法》自不能外。然而在现行立法体制之下,此一过程并不透明。尽管法律设有草案公布程序,藉以搜集公众意见,实质性的交涉却是在幕后进行,无待法律草案最终交付表决,则定局已成。反映于文本,则法条所自或不易知,语词所指义或未明。有设一条而暗伏机关者,有改一词而不变其义者。凡此种种,若不加辨识则不明其所以,更不知其所以然。



《野生动物保护法》(下称《野保法》),计5章42条,1988年制定通过,翌年实施。此后三度修订,其中,2004年、2009年两次修正均属微调,无关宏旨,惟2013年启动的修法动作最大,改动最多,且草案公布前后论争颇炽。2016年7月2日,新修《野保法》(下称《新法》,修改前之法称《旧法》)于十二届人大常委会第二十一次会议通过,仍为5章,条文则增加至58条。

 

俗谓立法乃妥协之产物,《野保法》自不能外。然而在现行立法体制之下,此一过程并不透明。尽管法律设有草案公布程序,藉以搜集公众意见,实质性的交涉却是在幕后进行,无待法律草案最终交付表决,则定局已成。反映于文本,则法条所自或不易知,语词所指义或未明。有设一条而暗伏机关者,有改一词而不变其义者。凡此种种,若不加辨识则不明其所以,更不知其所以然。

 

因此,本文特由《野保法》及相关材料中拈出关键词若干,稍加阐明,惟篇幅所限,取词不求系统,但能揭示修法涉及的利益冲突、意见分歧,略存修法痕迹、揭明立法者用意所在即可。

  

野生动物

 

顾名思义,野生动物即生活于自然或野生状态下的动物。不过,《野保法》所要保护的,只是“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”(《旧法》第二条)。

 

据此,有生态价值却不受该法保护的野生动物不在少数。2013年两会期间,37名全国人大代表联署提交“关于提请修改《中华人民共和国野生动物保护法》的议案”(下称《议案2013》),直言《旧法》保护范围太狭,建议将该法保护的野生动物扩大至“各种生存于自然环境下的哺乳类动物、鸟类、爬行动物、两栖动物、鱼类、软体动物、腔肠动物、昆虫、及其他种类的动物”。(“【修改建议】第二条”)这一表述未被采纳。

 

《新法》第二条沿袭《旧法》句法结构,只是将“有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”改为“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。参见社会价值和三有保护动物。

  

生物多样性

 

《新法》第一条规定:“为了保护野生动物,拯救珍贵、濒危野生动物,维护生物多样性和生态平衡,推进生态文明建设,制定本法。”其中,“维护生物多样性”系新增概念。此项增改源自《议案2013》,其“【修改建议】第一条”案文为:“为保护野生动物,维护生物多样性及生态平衡,制定本法。”

 

生物多样性(biodiversity)系指一定时空内所有生物物种及其遗传变异和生态系统的复杂样态,其核心是包括动植物及微生物在内的物种的多样性。近数十年来,随着人类对自然以及人与自然关系认识的日益深化和复杂化,维护生物多样性对于人类永续生存的根本意义已成各国共识。1992年通过并由多国签署的《生物多样性公约》便是这一共识的法律表达。此后,世界范围内自然保护事业的目标便从以往的珍稀濒危物种转到生物多样性上来。与这种转变相一致,许多国家的野保法合动、植物为一章,称野生动植物保护法。

 

相比之下,中国《野保法》不仅未及植物,对野生动物定义亦过狭。修订后的法律将“维护生物多样性”写入其第一条,但并未据此扩大野生动物的保护范围,更未改变主导《旧法》的经济原则,故此项增改实质意义甚微。

 

野生动物及其栖息地

 

野生动物栖息地保护为国际上野生动物保护的成功经验与通行作法,《议案2013》力倡此道,其【修改建议】4建议将《旧法》第六条“各级政府应当加强对野生动物资源的管理,制定保护、发展和合理利用野生动物资源的规划和措施”,改为“各级政府应当加强对野生动物及其栖息地的保护和管理,制定保护、发展野生动物及其栖息地的规划和措施”。《新法》采用“野生动物及其栖息地”保护原则(第五条以下)当源于此。

 

可注意者,《旧法》虽无此概念,但规定“应当在国家和地方重点保护野生动物的主要生息繁衍的地区和水域,划定自然保护区,加强对国家和地方重点保护野生动物及其生存环境的保护管理”,(第十条)所言“自然保护区”略同于野生动物之“栖息地”。盖《新法》所称“野生动物栖息地”,即“指野生动物野外种群生息繁衍的重要区域”。(第五条)惟《新法》关于野生动物及其栖息地的规定远较《旧法》关于“自然保护区”的规定为详。

 

又,《新法》另有“相关自然保护区域”概念,似指与野生动物栖息地相关之保护区域,然而其设定及保护又可以分别为之,此外又有“野生动物重要栖息地名录”之语,概念之间关系欠明,其保护机制及相关法律责任亦不够明确。

 

野生动物资源

 

“野生动物资源”系《野保法》核心概念。

《旧法》第一条阐明的立法宗旨中就有“保护、发展和合理利用野生动物资源”一项;


第二条指明须“遵守本法”的活动,也包括对野生动物的“驯养繁殖、开发利用”,法律上受保护的“野生动物”也据此确定;


第三条宣布“野生动物资源”属国家所有,且“国家保护依法开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益”;


第四条明定国家对野生动物的方针为“加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用”;


第五条规定“公民有保护野生动物资源的义务”;


而据第六条,“各级政府应当加强对野生动物资源的管理,制定保护、发展和合理利用野生动物资源的规划和措施”。

 

显然,中国第一部野保法所关注的,实为野生动物资源的保护与利用。

 

视野生动物为一种经济资源并加以开发利用,这种观念和实践由来已久。然而在今天的历史条件下,以之为一部野生动物保护法的主旨和范围,既无科学依据,也缺乏伦理上的正当性,实践中更被证明与野生动物保护的目标相悖。

 

《议案2013》和2015年两会期间人大代表提出的补充议案(下称《补充议案》),以及来自动保组织、专家学者和社会公众的一系列修法建议,皆针对这一点,要求去除旧的野生动物资源观,限制、缩小进而禁止对受保护野生动物的商业利用,改变不合理的消费观念,从根本上改善野生动物的生存环境。

 

缘此,列于《旧法》宗旨的“开发利用野生动物资源”一语遂成为批评焦点。《野保法》修订草案一审稿(下称《一审稿》)及二审稿(下称《二审稿》)均于第一条中保留“规范野生动物资源利用”字样,《新法》则删去此项(详见上引第一条)。“野生动物资源”一词仅见于《新法》第三条,以明其国家所属。

 

与之相应,《新法》第四条也将国家对野生动物实行的方针,由“加强资源保护、积极驯养繁殖、合理开发利用”,改为“保护优先、规范利用、严格监管”。立法者因应上述批评及修法主张,淡化野生动物资源观念,调整政策表述,似乎表明其用力的方向已经改变。然而,纵观全篇,细究法条,《野保法》基本原则并未稍改,敏感语词上的“让步”,或在人不经意处挽回,或由内容上的重新布局加以平衡。

 

相关活动

 

此语类法律中的“其他”,虽非专门概念或术语,但可指代法律不曾明言的诸多内容,从而增加法律运用的弹性和空间,令立法者无虑其思虑所不及,执法者不惮法条之不敷,故颇为立法者所喜。

 

不过,《野保法》上的“相关活动”一词,除具有此种“兜底”效用之外,又特具所指。简言之,“相关活动”一词为《新法》所增,凡二见,皆与《旧法》删改相对应。《新法》第二条第一款:“在中华人民共和国领域及管辖的其他海域,从事野生动物保护及相关活动,适用本法。”《旧法》第二条第一款:“在中华人民共和国境内从事野生动物的保护、驯养繁殖、开发利用活动,必须遵守本法。”这里,《新法》的“相关活动”即《旧法》的“驯养繁殖、开发利用活动”。

 

又《新法》第三条第二款:“国家保障依法从事野生动物科学研究、人工繁育等保护及相关活动的组织和个人的合法权益。”《旧法》同款:“国家保护依法开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益。”此处之“相关活动”即《旧法》之“依法开发利用野生动物资源”。《旧法》所去,《新法》所取,一删一增之间正可以见出立法者用心的曲折。兜底技术的类此运用,又可参见其他特殊情况。

 

利用

 

“利用”亦为《野保法》核心概念,《旧法》13见,《新法》19见。或云“开发利用”,或云“经营利用”,或标榜“合理利用”,或主张“规范利用”(《野保法》第四条),主要指对野生动物的商业性利用。《新法》改“合理”为“规范”,表面上似有限制(利用)之意,其实是为既有及未来各种形式的“利用”提供法律保护。参见药品诸条。

 

人工繁育

 

《野保法》上的人工繁育,指在人工条件下对野生动物的繁殖养育。《旧法》称“驯养繁殖”,11见,《新法》改称“人工繁育”,22见。涉及国家重点保护野生动物的人工繁育,《新法》设有种源及繁育条件方面的限制,与《旧法》之“驯养繁殖”漫无规定不同。

 

然则,《旧法》将(对野生动物的)“驯养繁殖”与“保护”和“开发利用”诸活动并列(《旧法》第四条),《新法》则以(对野生动物的)“科学研究、人工繁育”并归为“保护”(活动)(《新法》第三条第二款),这两种做法均属不当。

 

盖因《野保法》上的“保护”与“利用”系不同性质之活动,一为公益性的,一为商业性的,各有其目标。而驯养繁殖/人工繁育则纯为一技术手段,其目标可以是公益性的,也可以是商业性的。故逻辑上不可与“保护”与“利用”并列,性质上尤不可直接归入“保护”范畴。实际上,野保法所言“驯养繁殖/人工繁育”的重点乃是商业性利用,此意甚明。参见人工繁育许可证和人工繁育国家重点保护野生动物名录二条。

 

社会价值

 

此语系《新法》所增。《新法》第二条第二款:“本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。”野生动物具有生态和科学价值,其意显明,然而其“社会价值”何指则颇费思量。查《旧法》,同一条款写作“有益的或者有重要经济、科学研究价值的”。

 

两相对照,则与“社会价值”相对应的范畴应属“经济价值”无疑。惟后者含义清楚,前者则否,且二者关系视乎语境而定。某种语境下,强调“社会价值”是对“经济价值”的抵制和抑制,换一个语境,则“社会价值”不过是“经济价值”的另一种说法。《新法》改用“社会价值”似应被视为后一种情形,其手法及背后的考量与用“相关活动”替代“开发利用”之举相同。参见相关活动。

 

野生动物保护名录

 

依《野保法》,国家对野生动物实行分类分级保护,并据此制定相应名录。《旧法》规定之名录有三:“国家重点保护野生动物”(内分一、二两级,1988公布)、“地方重点保护野生动物”和“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录”(2000公布,参见三有保护动物)。

 

《新法》在此基础之上增设名录三种:“野生动物重要栖息地名录”(参见栖息地)、“人工繁育国家重点保护野生动物名录”和“中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录”,(参见国际公约)其中,“人工繁育国家重点保护野生动物名录”之设最具实质意义。详下。

 

人工繁育许可证

 

《旧法》第十七条:“国家鼓励驯养繁殖野生动物。驯养繁殖国家重点保护野生动物的,应当持有许可证。”《新法》第二十五条:“国家支持有关科学研究机构因物种保护目的人工繁育国家重点保护野生动物。前款规定以外的人工繁育国家重点保护野生动物实行许可制度。”


由此二条款对照可知:1,《旧法》称驯养繁殖,即《新法》所谓人工繁育;2,人工繁育国家重点保护野生动物的许可制度源于《旧法》;3,依《新法》,此制非关科学研究与物种保护,而是专为对国家重点保护野生动物的经营利用而设,此与《旧法》不分驯养繁殖目的、一体适用许可制度有别。

 

关于该项许可制度,国家林业部曾于1991年制定实施《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》(下称《管理办法》),该办法于2015年4月30日由国家林业局修订颁行。新修《管理办法》计13条,其第一条规定:“为保护、发展和合理利用野生动物资源,加强野生动物驯养繁殖管理工作,维护野生动物驯养繁殖单位和个人的合法权益,根据《中华人民共和国野生动物保护法》第十七条,制定本办法。”

 

《管理办法》最令人瞩目之处在其修订和公布的时间。《管理办法》修订之际,《野保法》修订之役正酣。作为“野生动物保护主管部门”,国家林业局对其事参与最深,了解亦多,故其不待修法完成,即依《旧法》修订《管理办法》并予颁行,未免令人讶异,何况当年两会期间由全国人大代表提出的《补充议案》明确要求,《野保法》修订完成之前,相关部门不得制定不利于野生动物保护和违反动物福利原则的规章和行政意见。

 

从法律观点看,在《新法》生效之前依《旧法》修订和颁布下位法,本为徒劳无功之举。《管理办法》修订者必不至无知如此。知其不应而为之,固不合法理,却十足表明了一种对法律无所顾忌的姿态。

 

“人工繁育国家重点保护野生动物名录”

 

《新法》第二十八条第一款:“对人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物,经科学论证,纳入国务院野生动物保护主管部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录。对列入名录的野生动物及其制品,可以凭人工繁育许可证,按照省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门核验的年度生产数量直接取得专用标识,凭专用标识出售和利用,保证可追溯。”

 

将此条与上引第二十五条并观,可将此新设名录读作“可以合法经营利用的国家重点保护野生动物名录”。又据该条第二款,调整国家重点保护野生动物名录时,“根据有关野外种群保护情况,可以对前款规定的有关人工繁育技术成熟稳定野生动物的人工种群,不再列入国家重点保护野生动物名录,实行与野外种群不同的管理措施”。

 

据此,法律创设了一个新的动物种群:“人工种群”。该种群理论上可以包括所有野生动物物种(其范围取决于科技发展程度),同时却不属于传统“野生动物”范畴,因此不应受法律同等保护,而需另拟章程,别立名录。对于列入该名录的“人工种群”的“管理措施”,包括人工繁育许可制度、生产专用标识以及据此出售和利用该种群动物及其制品的可追溯制度,总之,一套仿照肉、蛋、乳制品等生产、加工、销售管理的现代质量控制体系。

 

商业性经营利用驯养繁殖技术

成熟的陆生野生动物名单

 

该《名单》(以下简称《名单》)由国家林业局2003年向社会公布(《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》林护发[2003]121号),包括九种国家重点保护野生动物以及多种“三有保护动物”,分为皮草类(5种)、药用食用类(31种)、宠物(5种)、观赏类(13种),计54种陆生野生动物。考虑到早已存在且颇具规模的对诸如狮、虎(国家一级保护野生动物)和黑熊(国家二级保护野生动物)的驯养繁殖和经营利用,《名单》显然没有涵盖所有实际上被允许商业性经营利用的陆生野生动物种类。

 

尽管如此,从《名单》公布后媒体报道的社会反响看,其超前的引导和示范作用依然显而易见。如有昆明媒体了解到,当时在昆明乃至云南全省范围内,饲养的特种经济动物只是54种陆生野生动物中的极少数。(“首批54种野生动物解禁”)而一份厦门媒体对食用野生动物的调查结果是:“厦门各界反应冷淡”,当地林业局的态度是“不提倡上餐桌”,受调查的餐馆表示“不打算引进”,市民则持消极观望态度。(《东南早报》“54种人工饲养野生动物可上餐桌”)

 

又,“百度知道”一问:“珍稀动物都有哪些可以养殖?”其“最佳答案”是:“54种可经营利用的野生动物,最赚钱。这是一个新的行当。”(附“可商业性经营利用的54种陆生野生动物名单”,点此即可获取

 

具有讽刺意味的是,制定和公布《名单》所依据的,是同年一份由包括林业、公安、检察、交通、海关等12个国务院部门联合制定的关于严禁违法猎捕和经营陆生野生动物的通知(《关于适应形势需要做好严禁违法猎捕和经营陆生野生动物工作的通知》林护发[2003]99号。以下简称《通知》)。

 

这份在来势汹汹的“非典”疫情仍未消退之际紧急推出的《通知》一方面要求“严格控制经营利用性猎捕”,“坚决禁止以食用为目的的猎捕”,并“严禁非法经营”;同时又要求“各级林业行政主管部门,要认真按照《野生动物保护法》的要求,本着积极扶持,规范管理,促进发展的原则,加强陆生野生动物驯养繁殖管理”。

 

在这种思路下采取的各种措施,包括可商业性经营利用的野生动物名单的公布,的确大有益于对野生动物的开发利用,但在阻止非法猎捕、违法经营和走私野生动物及其制品方面收效甚微。相反,不断受到刺激和鼓励的欲望,以及日益扩大的野生动物消费市场,令有效的执法变得空前困难。

 

又据新修《野保法》第三十条:“禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”。《新法》既出,则《名单》所列国家重点保护野生动物即须移除,否则即属非法,除非这些野生动物“经科学论证”,被宣布为“人工繁育技术成熟稳定的国家重点保护野生动物”,并列入“人工繁育国家重点保护野生动物名录”。而这恐怕正是立法者创立“人工种群”并另立名录的用意所在。

 

故二者看似对立不能相容,实际暗中接引,前后相承:前者称“名单”,后者称“名录”;“名单”以“驯养繁殖技术成熟”为基础,“名录”则以“人工繁育技术成熟稳定”为条件;过去之《名单》由国家林业局制定公布,将来之“名录”归“国务院野生动物保护主管部门制定”,仍由国家林业局主持其事。新旧相沿,实为“无缝对接”。(参见人工繁育国家重点保护野生动物名录及食品诸条)

 

“三有保护动物”

 

《旧法》第二条第二款谓:“本法规定保护的野生动物,是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。”俗谓“三有保护动物”,即文中“有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”的简称,又称“三有动物”。《新法》对应条款改为“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”,或可称为新三有保护动物,其中心考量仍然是经济的(参见社会价值)。

 

2000年,国务院野生动物行政主管部门主持制定了《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》(简称“三有名录”),当年实施(国家林业局令第7号)。该名录包括兽纲、鸟纲、两栖纲、爬行纲、昆虫纲等,计 5纲 46目 177科 1591种以及昆虫120属各种和另外110种。实践中,大量经政府野生动物行政主管部门许可即可猎捕、制作、加工、售卖的受保护野生动物都出自这个范畴。

 

有基层执法者说,“三有保护动物”是其“工作中接触最多、难度最大的物种”,因为“《野生动物保护法》只对国家重点保护的野生动物明确规定其在养殖环节办理驯养繁殖许可证;运输环节办理《运输证明》;进入市场销售时需经林业主管部门核定。但对‘三有’动物却没有明确的法律规定”(点此即可阅读)


依《新法》,只要有“狩猎、进出口等合法来源证明”,“三有保护动物”即可被“出售、利用”(第二十七条)“运输”(第三十三条,加检疫证明)和作为食品原料“生产、经营”(第三十条)。(参见非国家重点保护野生动物)

 

非国家重点保护野生动物

 

此系《野保法》上与“国家重点保护野生动物”相对的范畴(计九见),其保护等级、审批层级均低于前者,相应地,其使用(猎捕、运输、生产、出售、利用等)条件也较前者为宽松,违法之法律责任亦较轻(《新法》第二十二条、第二十七条、第三十条、第三十三条、第四十一条、第四十六条、第四十八条和第四十九条)。

 

逻辑上,“非国家重点保护野生动物”应指“国家重点保护野生动物”以外所有受保护的野生动物,即包括《野保法》指明的另外两个范畴:“地方重点保护野生动物”和“三有保护动物”。(《旧法》第九条,《新法》第十条)不过,《野保法》又规定:“地方重点保护野生动物和其他非国家重点保护野生动物的管理办法”由省、自治区、直辖市人大制定(《旧法》第三十条,《新法》第四十一条)。据此,则“非国家重点保护野生动物”的范围又成疑问。

 

盖因“三有保护动物”虽非国家重点保护野生动物,但其名录系“由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定、调整并公布”,而不似“地方重点保护野生动物名录”由省级人民政府“制定、调整并公布”(第十条),故不应落入“其他非国家重点保护野生动物”范畴之内。

 

而且,如果“其他非国家重点保护野生动物”指的就是“三有保护动物”,立法者何不直言其类,而以“其他”云云代之。尽管有此概念和分类上的含混,由“非国家重点保护野生动物”这一概念在《野保法》上的运用看,立法者的用意无非是要把“国家重点保护野生动物”之外的所有其他“野生动物”归为一个其重要性较低的类别,统一规范,以便于其利用,则推定《野保法》有关“非国家重点保护野生动物”的规定均适用于“三有保护动物”应当符合立法者意图。

 

其他特殊情况

 

《旧法》一见,《新法》二见,皆涉一般原则下的例外情况,而新、旧法条异同则颇耐人寻味。第一例涉及行为人申请特许猎捕证的情形。《旧法》第十六条:“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况,需要捕捉、捕捞(的),......”《新法》第二十一条: “禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。”(第一款)“因科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况,需要猎捕(的),......”(第二款)。

 

在新、旧法,禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物皆为原则,许可则为例外。例外需要提供特殊理由,特殊理由之最有力者莫过于公共利益方面的考虑。《新法》保留“科学研究”,删去“驯养繁殖、展览”,代之以“种群调控、疫源疫病监测”,明确和强化了例外理由的公益性。循此思路,“或者其他特殊情况”应当都与公共利益有关。

 

不过,修订后的《野保法》依然秉持野生动物资源利用原则,甚至以“规范利用”之名,将对野生动物的经营利用进一步扩大和加强,则“其他特殊情况”将包括已被删去的“驯养繁殖、展览”乃至更具商业性质的情形亦非不可能。

 

第二例涉及对利用国家重点野生动物的批准权限。《旧法》第二十二条:“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况,需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的,必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准;需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的,必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”

 

《新法》第二十七条改为:“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准,......”

 

与前例一样,法律禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物,以利用为例外,但是比较《旧法》,《新法》以列举方式明示的例外情况更多,所采用的句式也更加开放,不说“等特殊情况”,改用“或者其他特殊情况”,有将列举各项变为一般事项之效。实际上,现有出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的情形并不限于列举诸项,且《野保法》不改“合理利用”之旨,野生动物保护主管部门辄以引导、推动和保护对野生动物的开发利用为己任,利用实为惯常之例而非特殊情况。

 

又,对于出售、购买、利用国家重点保护野生动物的审批权限,《旧法》根据保护等级规定为国务院及省/自治区/直辖市两级,《新法》则不分等级,一概归之于省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门,以利此类活动,也是将“特殊情况”进一步常态化、一般化了。《新法》在其列举的“特殊情况”中加入“公众展示展演”等项(详下),亦可表明此种努力。

 

公众展示展演

 

此语为《新法》所创,凡二见。 《新法》之“公众展示展演”(第二十七条)系由《旧法》之“展览”(第二十二条)发展而来,当无疑义(详上条引律),惟其变化因由未经说明。考诸词义,“展示”之义较近“展览”,“展演”与“展示”并列,则非同义重复,当另有所指,疑指动物表演类活动(国家林业局《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》的“征求意见稿”(2013年)中就将“马戏表演”列为驯养繁殖活动的一个类别)。

 

立法者以“展示”“展演”连用,意在表明两种活动同属一类,且同具正当性,恐有夹带蒙混之嫌。住房和城乡建设部所颁《全国动物园发展纲要》(2013年)第二部分第二节“着力提高动物饲养管理与动物园展示水平”明白要求“杜绝各类动物表演”。同样针对野生动物管理,动物园实行的政策是“严禁动物表演”,(附件六)且视之为提高“展示水平”的一项重要内容。可见“展示”与“展演”非但不同,还可能不相容。

 

事实上,野生动物的展示和展演是一个颇具争议性的问题。上世纪九十年代以来,主要在传统的公立动物园系统之外,商业性的野生动物展示与展演活动采取各种形式,甚为流行,不但造成对大量野生动物的伤害,也带来各种不良社会后果,故而引起公众广泛的不安和抗议。

 

《新法》改“展览”为“展示展演”,若按上述理解,便是对此类野生动物利用活动的肯定性回应,而在“展示展演”之前冠以“公众”二字,且以之与“科学研究”和被不恰当地归入“保护活动”的“人工繁育”(参见人工繁育)并列,则颇有混淆公益活动与商业活动之效。营利性的商业活动通常面向“公众”,但其性质并非公共的,更非公益的。

 

文物保护

 

其义不详,列于“展示展演”之后,同为《新法》所创制。既云“文物”,当非野生动物活体,或与标本制作有关。然而,正如“人工繁育”和“展示”可以是公益性的,也可以是商业性的一样,野生动物标本制作也可以具有不同目的和性质。而在实践中,这三种活动,除了公立动物园的野生动物展示,主要都是商业性的。

  

药品经营和利用

 

“药品”一词入《野保法》自《新法》始。《新法》第二十九条:“利用野生动物及其制品的,应当以人工繁育种群为主,有利于野外种群养护,符合生态文明建设的要求,尊重社会公德,遵守法律法规和国家有关规定。”(第一款)“野生动物及其制品作为药品经营和利用的,还应当遵守有关药品管理的法律法规”。(第二款)该条包含信息颇丰,由显而隐,可作三层观。

 

首先,在新增“生态文明建设的要求”和“社会公德”两项语义含混的规范之外,“野生动物及其制品作为药品经营和利用”被首次、也是以肯定方式写入《野保法》。

 

其次,此条可读出若干重要信息:其一,野生动物及其制品的利用将不限于人工繁育种群;其二,“野生动物及其制品作为药品经营和利用的”另有法律法规。换言之,涉及此一活动领域,野生动物“保护”之责已由《野保法》转归同保护野生动物无关的“有关药品管理的法律法规”。

 

以此之故,第二十九条甫出,即被媒体解读为“《新法》为野生动物入药留出了法律通道”(尤指恢复已被禁止的虎骨入药。“野生动物保护法修订:给虎骨、熊胆入药留通道”,《京华时报》2016,7,3);“给归真堂这样的企业带来希望:在保护的基础上,合理利用野生动物资源。”(尤指《新法》为该企业上市扫清障碍。“还原熊胆之争”,《经济观察报》2016,8,26)最后一层,也是最可见出立法者心思的,是第二十九条的结构。

 

从立法技术角度看,《野保法》之用语、概念、条款等颇多可议之处,然而其拙劣者或无过于第二十九条。该条第一款规定“利用野生动物及其制品”应当遵守的各项规范,具一般性质,宜入“总则”,而非置于题为“野生动物管理”之第三章。

 

不仅如此,第二款直接规定“野生动物及其制品作为药品经营和利用”的情形,以特殊规定与一般条款并为一条,殊为不协,且后种情形“应当遵守有关药品管理的法律法规”,纯为赘语,盖其义已在前款规定之中(“利用野生动物及其制品的,应当......遵守法律法规和国家有关规定”)。

 

最令人瞠目的是“还应当”三字,似乎“有关药品管理的法律法规”不在前款所说的“法律法规”之内,或者“野生动物及其制品作为药品经营和利用”的情形与其他经营利用活动不同,须受超出前款规定的特殊规制。

 

尽管如此,若将第二十九条技术上的窳陋归之于立法者的疏略或粗心,恐怕未尽其实。真实情况可能是,为将“药品的经营和利用”引入法律,并以堂皇面目示人,起草人费尽心机,乃至于用力太过,弄巧成拙。

 

食品

 

“食品”写入《野保法》亦自《新法》始。该法第三十条规定了涉及“食品”的三种情况:“禁止生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品,或者使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品。”(第一款)“禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品”。(第二款)

 

该条款用语笨拙,概念混乱,语义含混。第二款“禁止为食用非法购买”云云,似针对消费者而言,实则非是。盖因“食用”之对象当为“食品”,而非“野生动物及其制品”。依前款,后者只是“制作”食品之原料。因此,若该款确系针对消费者,依前款表述则应写作(比如):“禁止食用和购买使用国家重点保护的野生动物及其制品制作的食品”。再者,该款针对之行为乃是“购买”,而非“食用”,“购买”之对象乃是“野生动物及其制品”,而非“食品”,故其主体当为“食品”之生产经营者,而非消费者。

 

《新法》第四十九条规定对这种行为处以“责令停止违法行为,没收野生动物及其制品和违法所得”等,针对的显然也是生产经营者,而不是消费者。然则,依此理解,则“食用”二字实在是不知所谓,该款内容也无须单立,而应当并入前款。法律对食用国家保护野生动物之行为应当予以禁止和处罚,此种呼吁由来已久。新修《野保法》对此不予置理,其食品条款仅涉生产经营诸环节,不及消费,已如上述。故媒体所言《新法》之后食用国家保护野生动物即属违法恐不足为凭。

 

此外,“禁止为食用非法购买”一语,若其中“非法”一词并非赘语,则暗示另有“(为食用)购买国家重点保护的野生动物及其制品”的合法途径。这种解读明显与前款明示的禁止规定相矛盾,却并非不可能。

 

事实是,关于“食品”的这一条款并不一般禁止生产经营用国家保护野生动物及其制品制作的食品,相反,该条默示:只要有“合法来源证明”,“非国家重点保护野生动物及其制品”可作食品之用。而在实践中,允许“生产、经营使用国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”的也不乏其例。

 

国家林业局2003公布的允许商业性经营利用之野生动物名单,国家一级保护野生动物梅花鹿、非洲鸵鸟、尼罗鳄、湾鳄、暹罗鳄,二级保护野生动物马鹿、大美洲鸵、虎纹蛙即赫然在药用食用之列。(参见商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的陆生野生动物名单)总之,该条禁止性规定看似确凿,实则含混,其中埋藏漏洞;其默示部分虽未明言,却坚实不可抹煞。

 

野生动物保护主管部门

 

《新法》称“野生动物保护主管部门”(《新法》第六条以下,凡42见),即《旧法》所谓“野生动物行政主管部门”(《旧法》第九条以下),在《旧法》为“林业、渔业行政主管部门”(《旧法》第七条),《新法》则为“林业、渔业主管部门” (《新法》第七条)。两相对照,《新法》去“行政”而增“保护”,名称有变,事则仍归“林业、渔业”两部门,机构及权属均无改变。

 

以林业和农业两部门为野生动物保护主管部门,乃承袭旧有体制,其特点是以经济为旨归,言保护以便利用。传统所谓农林牧副渔,皆为经济的行业与部门,如今依然。既为经济部门,以野生动物为经济资源而谋开发利用之法,自属当然。而以野生动物保护之责系于其下,自然也不能超乎经济原则之外。

 

1988年《野保法》所创设的便是这样一种体制。在此体制之下,经营利用野生动物及其制品诸行业获得极大发展,野生动物的生存境况却持续恶化。2013年修法之议就是针对这种情形提出的。关于体制问题,《议案2013》认为应建立野生动物保护的统一机构,并增设有野生动物保护专家、伦理学者和民间动物保护人士参加的咨询机构。2015年的《补充议案》同样强调统一管理,更建议将野生动植物保护之责划归环境保护部承担。

 

《新法》对此未加回应,仍维持旧体制。实际上,尽管此次修法由全国人大代表启动、人大环资委主持,然观其结果可知,实际起主导作用的,仍然是该行政主管部门以往的观念和实践。


国际公约


《旧法》第四十条:“中华人民共和国缔结或者参加的与保护野生动物有关的国际条约与本法有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《新法》无此条。

 

中国加入的国际公约,与野生动物保护关系最直接者当为《濒危野生动植物种国际贸易公约》。加入该公约(1980年,翌年生效)对中国野生动物保护制度的建立亦有影响。1993年,国务院曾发布通知,禁止犀牛角和虎骨贸易(《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》),即是履行该公约所载义务。不过,在《新法》通过后的新闻发布会上,负责《野保法》修订的立法官员表示,虎骨入药禁令应当重新考虑,似有意恢复旧时情形。

 

《新法》提及国际公约的条款是第三十五条,该条规定中国缔结或者参加的国际公约所禁止或限制贸易的野生动物或其制品的名录,由国家濒危物种进出口管理机构(国家林业局所属机构)制定和公布。且列入该名录的野生动物,经国务院野生动物保护主管部门核准,在本法适用范围内可以按照国家重点保护的野生动物管理。如此,则国际公约不复具有适用上的优先性。

 

陆生野生动物保护实施条例


全称为《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》,1992年经国务院批准,林业部发布,为《野保法》最重要的配套法规,对于推动中国野生动物的开发利用贡献尤大,故颇受野生动物保护人士诟病。2011年前后,开始有全国人大代表和政协委员陆续提出议案和提案,希望先行修改《条例》,然未获回应。《条例》曾有两次小的技术性修订,其最新修订于2016年2月发布,通篇《旧法》言辞。尽管《条例》的这次修订不似前述《管理办法》那样涉及全篇,其于《新法》颁布前夕修订和公布的做法却同样令人费解,也同样意味深长。

 

本文取《野保法》关键词若干略加分析,虽未及全部,却足以表明,此次《野保法》修订,其启动之力与修法之旨不尽一致。

 

前者的目标是要在加强和完善野生动物保护机制的同时,改变传统的野生动物资源观,限制、缩小并(在有些场合)逐步取消现有对野生动物的商业性利用,从根本上改善野生动物的生存环境。后者则秉持“利用有益于保护”之旧说,继续坚持“积极扶持,规范管理,促进发展的原则”,在“规范利用”的口号下,不但在法律上承认已有的各种野生动物经营利用活动,而且为它们将来更大范围和更大规模的发展提供法律保障。

 

这种不一致造成了新修《野保法》的矛盾性格:

一方面,《新法》采用了诸如“生物多样性”和“栖息地保护”等新概念,并刻意回避“野生动物资源”和“经济价值”一类旧语词,另一方面,它又通过改用“社会价值”、“相关活动”等概念,保留了全部旧内容;


一方面,它重申对伤害和利用国家重点保护野生动物的一系列禁令,另一方面,它又通过设定各种“特殊情况”,甚至另辟所谓“人工种群”,把对野生动物的各种利用扩大化和常态化了;


一方面,“野生动物行政主管部门”改成了“野生动物保护主管部门”,另一方面,将野生动物保护之责划归某个经济部门的旧体制仍一成而不变;


一方面,它对野生动物保护像是提出了更多要求,另一方面,它在开发利用尤其是商业性利用野生动物方面继续向前迈进,而维持二者平衡的,只是“合法”与“非法”之间那条含混而脆弱的界线。

 

因为这一系列内在矛盾,新修《野保法》恐怕最终难逃自我挫败的命运。

 

本文首发于12月11号《上海书评》,感谢作者授权。


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