贺海仁：为什么要制定一部符合中国国情的反虐待动物法？ | 中法评

贺海仁

中国社会科学院法学研究所研究员

我不打算从动物权利论、动物主体论和动物福利论等视角讨论动物立法的基础。基于一种现实可能性及其在最低层面达成一致性同意的假设，我将从社会主义核心价值观进入民法总则草案、反暴力法律体系完善和推动野生动物法实施等体现“中国国情”的方案中讨论制定反虐待动物法。

目次

  一、关爱动物与

社会主义核心价值观

二、不虐待动物与

反暴力法律体系的完善

 三、野生动物保护法实施与

反虐待动物意识

在动物保护意识逐渐提高的当代中国社会，呼吁全国人大制定一部《反虐待动物法》的呼声不断高涨。公众声讨活熊取胆行为，归真堂公司上市遇阻以及民众质疑、抵制玉林狗肉节都是最好的例子。

值得注意的是，近年来越来越多的全国人大代表、政协委员将反虐待动物法提案带至国家的最高议事殿堂，使其作为全国性公共议题而备受瞩目。公众和人民代表及其政协委员的代表行为迎合了时代的进步精神，凸显了现代文明意识，何尝又不是基本实现小康历史背景下中国作为文明国家觉醒的表现呢？

为什么要立法保护动物呢？动物福利论、动物权利论和动物主体论等都是不错的回答。动物福利论强调优待动物，动物权利论赋予动物享有某种权利，动物主体论希冀将动物作为与人一样的“生命主体”。

德国民法典第90a条规定：“动物不是物，它们受特别法的保护。法律没有另行规定时，对于动物使用有关物所确定的有效规则。”德国认识到动物不是纯粹的物，也没有把动物作为单纯的“资源”或“财产”对待，以民法典的方式赋予动物特别的法律地位，从一个独特方面表达了人的谦卑和自我限制的克己之道。

不过，从现实情况看，我国现在还做不到让动物享有一系列权利，也难以在法律上把动物作“非物”的主体来看待，这里有着复杂的现实考量、文化认知和利益纠葛等问题。

在本文中，我不打算从动物权利论、动物主体论和动物福利论等视角讨论动物立法的基础。基于一种现实可能性及其在最低层面达成一致性同意的假设，我将从社会主义核心价值观进入民法总则草案、反暴力法律体系完善和推动野生动物法实施等体现“中国国情”的方案中讨论制定反虐待动物法。

关爱动物与

社会主义核心价值观

 我国的动物在法律上的地位是物，是自然资源。不同动物的法律地位之区别在于这种物属于国家所有还是非国家所有以及无主物。实施多年的野生动物保护法把野生动物作为“国家的资源”对待，2016年再次修订的野生动物保护法延续了这一规定。确定产权的基本法律《物权法》第49条将野生动物的权属给出民法上的认定：“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。”

简单地回顾物权法起草过程中对野生动物属性的讨论，争议的焦点在于野生动物是否都属于国家以及一些有害的野生动物给人造成损害后的赔偿问题，鲜有讨论或触动野生动物的法律地位。在修订野生动物保护法的过程中，不少民众和学者强烈要求对野生动物的权属做出新的规定。确立野生动物的权属的最终意义在于限制产权主体滥用权利。从法律体系的规范效力等级看，物权法是基本法律，野生动物保护法是法律，对人或法定权力的认定的权力属于基本法律。

倘若物权法已经规定野生动物的地位是作为国家资源的“物”，在基本法律未做修改的情况下，在立法技术上就不可能在野生动物保护法中重新设定野生动物乃至其他动物的法律地位。换言之，想要通过修订野生动物保护法等重新确立动物的权属及其地位存在作法律体系内部的效力等级障碍。

十八届四中全会提出制定我国的民法典，这一重大的政治决策激发了人们想象的空间，是否可以在民法典中参照有关国家的立法，设置专门的条款不仅保护野生动物，也保护一般的动物呢？毋庸置疑，这一政治决议再次引发了从基本民事法律关系角度重新界定动物的法律地位，或从民事权利和民事义务的关系平衡中为善待动物留下法律空间的可能性，以弥补物权法对野生动物乃至对一般动物保护性不足的缺憾。

然而，从着手起草民法总则至今并宣称要在2017年全国人大会上出台，民法总则立法者并不打算用明确的法律条文为动物立法，相关的建议和提议未入立法者的法眼，更不要说写入民法总则草案中交付全民讨论。令人欣慰的是，天佑生灵，《中华人民共和国民法总则》草案在第3次审议中修改并增加了如下条款：“民事主体行使民事权利，应当节约资源、保护生态环境；弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观”。

这条规定是对民事权利的限制条款，即使将动物作为一般的物来对待，作为主体的人应从“保护生态环境”、“弘扬中华优秀文化”和“践行社会主义核心价值观”的角度对待和使用所有的物。其中，“和谐”、“友善”、“文明”等核心价值观对动物保护的价值意义重大，这或是立法者在引入社会社会主义核心价值观入法时所始料未及的。

社会主义核心价值观包含了体现现代社会文明成就的12个正当性大词，涵盖了国家、社会、个人等各个维度和方面，大体上都讲了一个道理，或天理或情理或法理。对社会主义核心价值观无论做出何种解释，系统解释的方法总是不可或缺的，我更愿意将社会主义核心价值体系看成是一套当代中国人表达和追求现代文明的价值体系。

富强、民主、和谐是文明的体现，自由、平等、公正、法治是文明的体现，爱国、敬业、诚信、友善是文明的体现。就最能与动物保护密切相关的词语而言，没有人否认和谐一词对中国人而言所具有的丰富的文化内涵，即人与人要和谐，人与自然也要和谐。

无人否认善待动物不是一种友善的表现，更没有人认为一个虐待动物的人是友善之人。对“和谐”、“友善”等词从文明的视角做出并非狭隘的解释，就可以为制定反虐待动物法提供合法性根据。对动物友善包括不虐待动物和善待动物两个方面。

不虐待动物是“友善”动物最基本要求，它可以被理解为消极的善待。善待动物是人的自觉意识和积极行为，受伦理、道德和宗教规范的引领和制约，在本源上源于人对生命的敬畏，对自然的敬畏。在这一方面，没有什么比人与自然和谐的观念更能展示中华优秀文化。

即使不把动物作为权利主体来对待也能知道一个个动物是生命主体和大自然的当然组成部分。同情心或怜悯心是一切善的基础和根源，它发端于人心并存于人心，它不会泯灭只能被压制和被扭曲。善待一切受苦受难中的生命就是对生命的自我检视，也是同情心在人身上的自我投射。

自然，不虐待动物不能等同于善待动物，善待动物固然重要，但迫切需要解决的是不虐待动物的行为。不虐待动物、优待动物和动物福利都指向惠及动物生存质量的问题，但在性质上有重大的区别，因此产生的立法理由或有不同。

在目前阶段，我们完全可以不以虐待的方式对待它们，让它们在出生、成长和死亡等生命阶段免受人添加的不必要痛苦，尤其免除来自人的故意侵扰行为。

在不虐待动物的责任面前，人们不必是一个素食主义者或秉持不杀生理念的佛教徒，不必以享乐或显示身份虐食，也不必为了商业或娱乐的目的把动物作为单纯的工具。在运输、屠宰可食用的动物时尽量让减少动物不必要的痛苦。这一切并非是超出现阶段人们能力和生存条件的非分要求。如果非要反其道而行之，套用孟子的那句话，就是“非不能也，实不为也”。

不虐待动物与

反暴力法律体系的完善

关爱他人和善待动物是人的自觉行为，人的善心善行并非一定要借用外部的强制力量。只是在伦理和道德规范失灵的情况下，包括法律在内的强制手段才需要派上用场，野生动物保护法就是保护野生动物的一种外部力量和方法。法律与道德的一个基本区分在于，法律治恶，道德扬善。法律可以阻止一个坏人不做坏事，但无法保障坏人变成好人。还有看到，当伦理规范和道德规范随着时代发展无法有效调节自身所属关系和事物时，法律就需出场。

例如，在很长的历史中，家暴一直被视为家庭内部的私事，公权力不能也不宜介入。家庭中的家长行为被一种传统的观念所支持，所谓的家子不过是家庭成员，而非公民，是家长统治的客体。然而，一旦现代性社会想象来临，一种时代的平等意识就会总体上否定家暴的合法性，剥夺家庭成员相互之间实施家暴的合理性。

通常而言，虐待指用残暴狠毒的手段对待某些人或某些事物。虐待行为首先展示的是一种行动上的暴力，当这种意义上的暴力再现了血腥的场景、残忍的景观和残暴的图像时尤其如此。如果对动物的血腥、残忍或残暴行为不断上演，而人们普遍对此无所作为时，就间接地默示了某种形式暴力的存在，这与一个社会奋力追求的文明秩序和渴望优雅生活的内在需求南辕北辙。将善待动物的行为法律化，既是制止暴力的国家行为，也是国家体现其良法善治的需要。

倡导非暴力，需要制定反虐待动物法。在全面依法治国的总体要求下，首先应当把握好“良法”与“全面”的关系。所谓良法，从根本上讲是指体现了人类文明行为的行为规范。

尽管不同的国家和社会对文明的理解和实践方式有所不同，但正如甘地所指出的那样，一个国家的国民对待动物态度如何，是衡量一个社会文明程度的重要标志。从文明的意义上，反虐待动物就是反对和依法制止暴力及其随行的恐怖场景。现代国家的法律用理性与和平的方法垄断了一切暴力，杜绝了除国家以外的任何社会主体拥有哪怕一点点暴力的权力。

法律不同于其他社会规范，它在规范意义上体现了全民意志并借此垄断了一切暴力。凡是有非法暴力存在的地方，就是国家立法者忽视的死角。暴力就是暴力，只有程度的不同，而无性质上的差异。惟其如此，国家不应暴力小或隐蔽而使虐待动物的暴力行为保留其无法无天的飞地。

倡导非暴力，就要完善反暴力法律体系。除了良法的视角，还应从法律体系的结构和法律体系的技术角度说明指定反虐待动物法的必要性，这是理解全面依法治国的另外一个重要视角。就当下的历史进程和未来发展愿景而言，我国需要建构具有中国特色的反暴力法律体系。

简单来说，反暴力法律体系应当分为六个层次：

（1）反恐法律；它处理的是最为严重的暴力犯罪，保障国家安全、公共安全乃至全球安全。

（2）刑事法律；主要是指预防和打击一般犯罪行为的刑法法律规范，它维护的法益是一般的社会安全、公民人身和财产安全等；

（3）反家暴法；它处理的是家庭成员之间的暴力行为，保护家庭成员的合法权益。

（4）侵权法；它保护的法益是公民和法人的民事权利；

（5）治安管理处罚法；它调整的是不够刑事处罚的危害社会、公民人身和财产的行为。

（6）反虐待动物法律；它调整的人与动物的关系，但归根到底是调整的人与人、人与自然的关系。虐待动物体现了暴力或某种程度的血腥和残忍，宣扬了暴力的正当性以及对无辜者的任意处置和专断。正如家暴已经不是“家务事”，虐待动物也不能视为施暴者的个人偏好和私人事务。

通过法律反对一切暴力不是以暴制暴的逻辑，而是用合法的强制手段治恶。当下，反恐法、刑法、侵权法和治安管理处罚法等专门的法律都已经制定（虽有不断完善的地方），唯独缺少的是反虐待动物的专门立法。

缺乏反虐待动物法，我国的反暴力法律体系将不完整，难以谈到上用法律制止一切暴力活动和行为。反暴力法律体系最终目的是取缔暴力文化，倡导生活文明化，这是国家治理和国家治理能力现代化不可或缺的重要组成部分。有待制定的反虐待动物法与野生动物保护法一道应纳入我国反暴力法律体系，以便成就一个要素齐全、结构完备的具有中国特色的社会主义法治体系。

野生动物保护法实施

与反虐待动物意识

或许有人认为，野生动物保护的工作尚且艰巨而不能获得应有的效果，更不用说保护一般动物了。这是一种认为，也是一种误解。野生动物保护法的适用范围和所保护的动物极为有限，能够有幸且有资格上到野生动物保护名录的野生动物数量有限，远不能满足社会和国家和平建设和科学发展的理念，何况野生动物保护法中对野生动物“利用”的规定具有较强的误导性，产生了不必要的失误和新的难题。

梁治平先生的《丧钟为谁而鸣？写在新修<野生动物保护法>通过之际》（点此阅读）一文对修订后的野生动物保护法充满了忧虑乃至强烈的质疑，几乎将该法差评为恶法。退一步讲，即使原原本本按修改后的法律来实施对法定野生动物的保护，如缺乏对一般动物的保护观念，或者缺乏对一般动物的虐待行为的制约，则不能有效保护法定的野生动物。没有与野生动物保护法相配套的反虐待动物保护法，如同反虐待动物保护法缺失将导致我国反暴力法律体系不完善，就不能更好地履行对法定的野生动物的保护。

野生动物保护法第6条规定：“任何组织和个人都有保护野生动物及其栖息地的义务”。这意味着每一个人不仅不能虐待野生动物，还应当善待野生动物。只有人人行动起来保护野生动物，这部法律才能达到其追求的立法目的。贯彻执行野生动物法需要培养民众善待野生动物的意识，提高人人保护野生动物的主动性和积极性。

然而，一个现实的问题是，与负有特殊职责的野生动物保护机构和人员相比，普通民众在日常生活和工作中何以接触、知晓和鉴别法律规定的“珍贵、濒危的野生动物”？尽管野生动物保护法保护的野生动物极为有限，但其种类、品种和数量远远超过了普遍民众在电视、动物园等场合见到的野生动物。

从书本、电视和网络上宣传教育保护野生动物增加的是知识，但不必是学而习之的良知。对全民实施普及野生动物保护法的宣传和教育固然重要，让民众从身边的动物保护做起，至少不虐待身边的动物则是更为有效的途径。

一种“类推想象”的实践价值观构成了当代伦理学的核心，这种体现了交感性理解的关爱实现方式被两千多年前的孔子给予了这样简明的表达：“能近取譬，可谓仁之方也已”。对于绝大多数民众而言，从对法定野生动物“献爱心”这样一个前提出发，无疑需要提供日常的惯习场域。爱心的实践场域是每一个人获得、积累和练习关爱实践的场合。世界上既没有无缘无故的爱，也没有无缘从天上掉下来的爱。爱心的培养和传承要求普通的心境和日常的锻造。

对于一部其立法宗旨表达了“维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设”的国家立法而言，只是告诫、限制和禁止民众不杀害动物和不破坏野生动物栖息地是远远不够的。如果民众在日常生活和工作中对其拥有、接触或看到的一般动物能够关爱（至少不虐待），则可以自然推演到对法定的野生动物。很难想象，一个对野生动物极尽关爱之心的人，回过头来却可以对法律不保护的动物虐食和虐待，或者对虐待动物的行为熟视无睹。

正如一个人尚且对身边的家人和同事不尽显爱心，为什么就能对电视里播放的非洲儿童受难的场景流下悲伤的眼泪？野生动物保护法对一些“珍贵、濒危野生动物”的特别保护不意味着要排斥对动物实施一般性保护。野生动物是动物中的特殊动物，落实对法定野生动物的特殊保护，需要从对一般动物的一般保护做起，从对一般动物的一般保护做起，就要从不虐待动物做起。这是一个从一般到特殊的过程，也是一个带有常识性的问题。

从世界各国关于动物保护的立场经验看，不虐待动物是立法的主要方向和宗旨。不虐待动物是消极的保护动物的行为，制止的是人类行为中的暴力因素。从不虐待动物到善待动物还有很长的路要走，只依靠法律来达到善待动物的目标是远远不够的。

幸运的是，除了法律规范，善待动物的其他规范（如伦理、道德和宗教规范）一直默默无闻地发挥着潜在的影响力和约束力。佛教徒不杀生理念、素食主义者将动物从食单中剔除、中国传统文化中人与自然和谐相处的德性实践等都张扬了一种从容善待动物的舆论和社会环境。包括法律规范在内的不虐待乃至善待动物的规范体系共同确立了一个社会和国家的文明行为体系，也是人类进步观在规范文明或良法中的表现。

不虐待乃至善待动物并非需要通过人类自我贬低其地位才能实现。在人与动物的和谐相处的绿色和谐关系中，人类减少的是自我膨胀的傲慢和野心，增加的是人类文明的宽度和幅度。如此，动物有福，大自然有福，人类社会有福了；如此，丧钟不会为栖息于斯土的动物而鸣，也不会为栖息于斯土的人们而鸣。

2017年1月1日于北京东花市

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