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刘砺兵:天空中的亚历山大之结 · 一个法律人眼中的《天空之眼》 | 中法评 · 独家首发

2017-01-21 刘砺兵 中国法律评论 中国法律评论


刘砺兵

北京市朝阳区法院刑二庭副庭长


一、行动者面临的

法律困境和道德责任


二、功利主义外衣掩饰不住的

自由主义底色


三、反恐时代的大数据




《天空之眼》的情节简单到不怕被剧透。为了追捕某英国籍的恐怖分子头目,英国、美国的无人机部队在肯尼亚政府军地面部队的配合下组织了一次联合行动。

 

具体行动的指挥信号从英军基地由追捕这名头目六年之久的一位上校发出;美军的无人机在22000英尺的高空游弋,携带的地狱火导弹随时准备投放;无人机的驾驶员和武器操作员在内华达基地紧张待命,图像分析师在夏威夷基地等待分析传回的图像;将军在白宫同国防大臣以及首相的高级幕僚实时观看并最终决策下一步行动。

 

行动在按计划有条不紊的展开,却被一条地面传回的情报打乱进程,情报显示恐怖分子正在装配人体炸弹,意图展开大规模的自杀式爆炸。情势变更导致一次简单的“跟踪与抓捕”演变为“当场猎杀”。通过激烈的法律和政策辩论以及外交沟通之后,猎杀行动展开。一切火力就绪,只待最后的命令确认。但这一切,因一个小女孩闯入导弹的伤亡半径而一波三折。




小女孩的活命概率成为决定行动是开展还是流产的最终砝码。小女孩的命运也牵动着每一个行动参与者乃至观众的心。相信本片一定会成为“电车难题”的经典影像转化。

 

救一个眼皮下的无辜者,还是救可能成为爆炸伤亡结果的八十个无辜者?“值”还是“不值”,这是一个在《拯救大兵瑞恩》中就被讨论的问题又被注入了崭新的内涵。

 

本片预设的话题结合了新的反恐语境,新的技术发展,但触及的还是自希腊神话以来人类面临的伦理困境,正如影片中各方态度各异,争论不休一样,注定会有不同的诠释和解读。

 

影片可以提炼的法律问题真的好多,作为一个法律学生,笔者从感兴趣的几个关键词出发进行简单的讨论:


 

行动者面临的

法律困境和道德责任


无论你承认与否,没有安全就没有自由是个不争的事实。国家紧急状态可能会导致任何对公民自由的缩减正当化。现代恐怖主义威胁泛滥之际,即使是再发达的法治国家也不得不向现实低头,先后采取了一系列安全措施,这些措施不可避免的挤压了民众已经习惯的、为宪法所保障的公民自由。

 

关键性的两难在于:在一个恐怖主义对公民自由和安全威胁增大的时代,能否以及如何衡个人自由甚或生命同公共安全利益的冲突。

 

理查德·波斯纳法官在《并非自杀契约》一书中有节制的讨论了这一困境,基于其标志性的实用主义立场,波斯纳的阶段性回答是:宪法及法律必须保持灵活性和流动性,允许政府以某些未获得法律授权的行为来保护国家安全与个人自由。公民的宪法权利必须在燃眉之急的情景中作出实用主义的调整,以回应重大事件所产生的压力。

 

但是,波斯纳讨论的是国家层面的整体策略。在个人层面而言,如何应对由此带来的道德及法律困境呢?这并非是抽象的哲学问题,而是具体执法面临的现实。

 

刑法学中经常讨论的案例是:如果绑匪劫持了人质,警察抓获了绑匪却不能找到人质,必须在有限的时间内解救才能保证人质的安全。这种情况下对绑匪进行刑讯以获取信息是否属于豁免警察刑讯责任的合法事由或免责事由?

 

在著名的格夫根诉德国一案中,欧洲人权法院的大审判庭裁决对这一问题的回答具有一定的代表性:人权法院认为,在坚持对以酷刑获取的任何证据和以非法手段获取的言词证据绝对排除的前提下,应该对被羁押者受到的非人道待遇对证据能力的影响进行比例检验,对派生实物证据则奉行权衡法则,并以公正审判权作为适用排除非法证据规则的重要尺度。该立场兼顾了非法手段与证据的关联性( 直接性与派生性) 、证据种类( 言词证据与实物证据) 以及非法取证手段的种类( 酷刑、非人道及侮辱性待遇) 三种变量对证据能力的交叉作用。

 

即使说的再漂亮,实际上还是反映了一种暧昧态度和游移不定的立场,只是进一步证明了在法律的框架内试图为刑讯正名的努力是不讨好的举动,在目前的舆论氛围内注定会失败。

 

结合反恐的背景,上文的场景完全可以转化为:恐怖分子安置了炸弹后落入法网,警察只有在有限的时间内找到炸弹才能保证城市的安全。这种情况下对恐怖分子是否可以进行刑讯以获取信息?

 

雅各布斯指出,这种情况下应该毫不迟疑的对恐怖分子实施刑讯,并且这是政府应负的责任。对于敌人,一切都必须根据敌人刑法来对待,敌人刑法受纯粹的有效性思想的支配,在敌人刑法中完全不存在敌人的权利,存在的仅仅是人民的权利。

 

对恐怖分子实施刑讯,肯定会对一种价值造成伤害。但是在开始刑讯之时,国家安全收益仅是一种概率,因为刑讯可能没有结果,或者恐怖分子根本不掌握可以交代的信息,或者经过严酷的训练能够抵抗刑讯,甚至会说假话误导警方。同样的,对恐怖分子实施无人机打击肯定会造成无辜平民伤亡,但是不及时打击又会错失良机,可能导致更大范围的无辜平民伤亡。这时候又如何思考实施打击的正当化问题呢?

 

如果威胁足够急迫,该信息的价值就足够重大,恐怕只有公民自由至上论的铁杆粉丝才会否认适用高度强制手段获取信息的适当性。即使是再审慎和慈悲的人,在面临生死存亡的情况下,恐怕也能够接受对恐怖分子的高强度的强制手段,而不至于良知被震撼。当然相反的论点恐怕市场也是很大。对于这种问题,“坐而论道”比“起而行之”容易太多。

 

正如影片中将军所言道“在作战室里吃吃饼干喝喝咖啡是容易的,但是不要认为战士不知道战争的代价”,言辞确实打动人心,但是将军心中明知,付出代价的战士是有可能会被追究刑事责任的,这一风险确实是真真切切的,令人心寒。

 

影片里,确实试图从制度层面化解这一风险。

例如给直接指挥行动的上校配备了法律顾问,对她决策的每一环节从法律角度进行审核并提供意见,目的就是以避免上校事后因自己的决定上军事法庭;


作战室里,检察总长也就法律要件进行谨慎的审查,对于“交火规范”予以权威解读,以免内阁事后遭到不当决策的法律追究;


在遇到模糊情境时,上校还可以主动要求检察总长“释法”以明确责任归属,她也积极行使了这一权利。

 

层层精心设计的法律机制包裹的仍然是对追究个人责任的不确定性。根本问题在于:是应当放宽法律对刑讯的禁止,授之以正当防卫或紧急避险的法律地位,给执法者一种概括的豁免,从而使其从事后法律制裁中解脱出来,代之以政治责任和良心谴责?还是相信执法者让他们去放手一搏,依据一种比法律义务更高的道德义务来行动?

 

概括授权固然灵活,但是存在其风险性:只要有了概括授权,有些人就会想把权力推至边界,也会有人为了自保而不作为。上校的法律顾问就是这样说的,“开火的法律要件表面已充足,但我仍然得告诉你你要将这个问题交给上级”。      

 

也许需要设计一个专门体制,对于恐怖主义疑犯要比对普通犯罪疑犯更少给予宪法性权利。在反恐时,甚至有时刑讯也有正当理由,但是不应视之为法律上的正当理由。

 

同时,当为避免国家遭受灾难性伤害所必须之际,承认执法者拥有这种违反法律包括违反宪法权利的权力,甚至道德义务,即承认政府在极端情况下有一种道德义务来动刑甚或接受无辜平民的伤亡。但是具体执法者只有具备强有力的道德上的正当理由才能接受违反法律的恶名并根据自己的良心采取行动。

 

对于具体执法者而言,即使事后的法律追究可以得到制度上的豁免,但是对于道德困境所带来的负担,终究只能由当事人自己承担。正如影片中,投弹之后无人机驾驶员的泪水夺眶而出,无论附带伤亡多少,他在法律上可能都是无可追究的,但是,下一个班次,他仍然要面对这样的道德压力。

 


功利主义外衣掩饰不住的

自由主义底色


 对于法律人来说,影片的主要看点就在于作战室内的辩论。将军认为军事行动不应受制于内阁的政治需要;大臣既要对首相负责,又不想承担作出最终决定的责任;人权观察员则认为“在此讨论是否要谋杀一个无辜女孩是可鄙的行为”,为此她还提及了“以前从未对友好城市进行过无人机打击”这一观点,用以论证自己的立场,这体现了英国长期的惯例法传统。甚至前线的无人机驾驶员也申请对伤亡概率重新评估,以自己的行动参与到这场辩论之中。

 

影片把这个争论的背景设置在英国,令人觉得莫名的贴切。因为涉及到“无辜者对无辜者”的命运,看似迂腐的讨论充满沉重,而每一个决定都不是感情用事,决策的步骤都经历了功利主义的精密计算,这一计算过程因为新变量的不断涌现而显得异常扣人心弦。

 

可能是出于望文生义的人太多,功利主义的名声一直不大好。其实功利主义既不等于道德上的无所顾忌,也不等于行为上的不择手段。作为一种哲学理念,功利主义的基本原则“每个人的价值都是一,也没有人的价值超过一”。

 

贝卡利亚在《犯罪与刑罚》导言中提出了立法的宗旨是“最大多数人的最大幸福”,而且说“如果人生的善与恶可以用一种数学方式来表达的话,那么良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术”。

 

这一雏形理念在英国哲学家边沁手中得到了最大程度的发扬光大。可以说,边沁是功利主义哲学的集大成者。他旗帜鲜明地认为,人类是自私的生物,其被自己的对快乐的希望所驱使,在追求自身目标时会进行冷酷的算计。边沁的功利主义基于其对人性的看法,基本可以归结为人性卑劣的部分远远多于高尚的部分。他认为人们只能追求自己的幸福。

 

正如边沁的研究者所言,如果说边沁期望有一种像千年太平盛世的时代来临的话,那么他也不是期望这种盛世“从四海之内皆兄弟”这类境界中产生出来,而是期望有一种巧妙的社会安排,使个人利益和公众利益相符合,从而产生千年太平。

 

边沁甚至为功利的计算提供了更精细的量的表格,依据各自的强度、持续时间、确定性、邻近距离、丰度、纯度、广度等标尺确定了快乐之值和痛苦之值,最终的功利净值就是用总体的快乐之值减去痛苦之值的结果。

 

他同时还对各种可欲与不可欲、各种快乐和痛苦进行了复杂分类,并指明影响快乐和痛苦敏感性的各种情况。个人的行动需要符合功利;政府的措施也要符合功利。这种标准要求立法者谋求最大多数人的幸福,而且应当一视同仁地为每个人谋求福利。也只有这样,才能真正使法律变得理性,才能实现普遍的幸福。

 

所以,功利主义的重点在于扩大社会共同体的幸福。对好政府的检测标准不在于自然权利,而是被统治者的幸福总量。

 

边沁所处的时代属于启蒙时代,是一个对人类前景充满乐观的科学时代,所以他对功利主义所赋予的激情也不可避免地富于理想主义。

 

其“最大幸福”原理被认为是与自由主义所秉持的尊重个人价值的观念相冲突,德沃金就提出了反驳功利主义的一个有力的现实理由,即功利主义无法满足社会理想意义上的社会情境的改善,不能把社会所有的成员当作平等的个人来尊重和对待,并不能保证那些利益将要被牺牲的人在牺牲自己利益时的决定和声音。但是,从功利主义的内在立场、初衷以及理论逻辑来看,功利主义与自由主义之间具有相当紧密的内在的勾连。

 

人到底是目的,还是手段,还是为了某些目的可以成为手段?这些看似过时的概念永远都是刑法哲学绕不开的话题。起码,值得略微欣慰的是,在这些决策者和行动者眼里,没有任何一条生命是草芥,即使只是一个非洲的当地女孩。

 

反恐时代的大数据


 虽然现代战争已经基本上从面对面的屠戮转变为千万里之外的发射的导弹。但是战争的面目最终还是狰狞的,从来没有洗净手上的血腥,只是把前线的压力转移给后方。

 

影片中无人机的驾驶员和武器操作员要最终瞄准目标,按下发射导弹的按钮。惨烈的战况并不因为发生在22000英尺之下就变得不再残酷,所以远程打击同白刃临敌一样,给战斗员带来的心里压力是同样巨大的。经典电影《现代启示录》《全金属外壳》中,所展示的战争、暴力给人带来的异化比比皆是,无用多言。

 

即使将来使用计算机系统代替战斗员作出投弹的决定,但是也只是把杀戮的压力从手持枪械的战士转移给了设计算法的计算机程序员。当一个程序员知道某个指标权重的改变可能导致的结果时,他会因为没有亲眼目睹这一切伤亡惨状的发生而不产生任何心理压力吗?

 

经典科幻电影《少数派报告》中,执法人员根据预测师所做的计算结果对有危险倾向的人进行“定点清除”,以达到防患于未然的理想状态。而预测师是未必作出一致的和准确的决定的,从而影响到这一机制存续的正当性。

 

为了避免这一防卫社会的机制崩溃,认为目标未必危险的“少数派报告”会被封存销毁。预测师就可以理解为掌握某种算法的程序员,可以对刑法上的“人身危险性”作出预测,这种算法,可能基于该人的一贯行为方式、犯罪历史等貌似合理的因素,也可能是基于种族、基因、个性差异等等偏见。

 

到目前为止,所有的预测的理论基础都是贝叶斯定理。所有有序的思考都始于各种前见,即贝叶斯的先验。故此,预测的基础是通过基本生活经验以及其他个人因素折射出来的行为和后果的预测。

 

但是起码到当今为止,犯罪学并不能很有说服力的回答一个基本问题,那就是犯罪到底是自由意志的产物还是社会环境的产物。

 

没有这个终极答案,刑法学的正当性基础也在不停摇摆的坍塌可能之中:刑罚的作用到底是为了惩罚还是预防?是更好的保卫社会还是保卫社会中的个人?

 

如果承认人的行为是自由意志的产物,那么即使是犯罪历史这种因素也不是预测某个人人身危险性的有效指标,因为完全可能存在出于自由意志犯罪后并不再犯的情况;如果认为犯罪是某些指标共同作用的必然结果,那么也就从根本上否定了自由意志的存在。这里面存在的深深的悖论成为激发无数创作灵感的源头。《少数派报告》反映的就是对自由意志的终极否定之后乌托邦社会样态的艺术呈现。

 

回到本片中,战斗行为必然带来附带伤亡,附带伤亡可能引发不可接受的政治风波和法律风险,所以存在一个接受程度,小女孩的生命就寄希望于爆炸后的存活率这一数据。

 

如果附带伤亡过重,上级是不会批准当场击毙恐怖分子这一行动的。根据影片的设定,在友好城市(可能是对应战区),小女孩所处区域的附带伤亡率必须低于45%。为了提高一些她的生存概率,同时为了达到说服上级、说服无人机驾驶员的目的,具体指挥行动的上校指示测试员百般设计投弹点,最后仍然依靠不尽不实的数据获得了绿灯。上级指挥链可能是心照不宣的“容忍”了上校有意压缩的误差,也可能选择学做鸵鸟,宁愿相信经过篡改后合规的冷冰冰的计算记录。

 

在“尽人事”之后,骰子必须掷下,小女孩的命运只能寄托在上帝手中。而吊诡的是,也许正是出于提高小女孩生存几率的动机反复修正投弹点,导致最终的爆炸点并不完美,产生漏网之鱼,才必须进行第二次打击,而小女孩的死,是第一次打击还是第二次打击造成的直接结果?还是二次打击叠加的结果?恐怕又是刑法上的因果关系所聚讼不已的问题。

 

但是,归根结底,任何经过算法简化后的误差范围都不能代替人的决定。上校只能根据自己的良心选择行动,无人机驾驶员也只能根据自己的良心按下按钮,在大格局之下他们都是一根脆弱的芦苇。

 

作为一个不太太平时代的平民,如果有一天真的成为附带伤亡的数字,我宁愿这一决定是某人基于良心所做出的必要决定,而不是根据计算机的冷酷算法。我宁愿按下按钮的那段是一个有血有肉、经过内心挣扎的人,而不是一台台闪烁着冷冷绿光的电脑终端。

 

如同太多非黑即白的两分法并无用处一样,在全球恐怖主义犯罪的背景下,两分法不适应紧急状态的现实。人们应当问的是为什么对犯罪和战争会有不同的法律体制,并以此答案来指导设计一个合理体制反击恐怖主义。

 

亚历山大大帝可以一剑劈开他解不开的结,但是对于“大数据时代”来自于千里之外的杀伐决断,恐怕没有这么简单的答案。对于决策者来说,永远处于具体的时空、信息和有限理性等限制条件下,但是又不可能拒绝作出选择,而作出选择的路径,表面上会诉诸于理性、诉诸于权衡,最终都会诉诸于人的情感,每个人的答案,都代表人心。


天空之眼 · 预告片


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