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桑本谦:快播案背后的政治经济学 | 中法评

2017-02-09 桑本谦 中国法律评论 中国法律评论


桑本谦

中国海洋大学法政学院教授

网络色情的最大危害不是诱发滥交和性暴力,而是提高人们(尤其是男人)性唤起的阈值,这会稀释两性关系的亲密度并因此引发各种社会问题和社会风险。而由于网络和色情之间的深度纠缠,打击网络色情的殃及效应也远超人们的想象。


网络扫黄的社会风险是抑制互联网产业的技术创新和商业模式创新以及强化互联网产业内部的分化和垄断。倘若法律决策者把技术保护至于相对优先的地位,那么2015年《刑法修正案九》增设的新罪名“拒不履行信息网络安全管理义务罪”以及“帮助信息网络犯罪活动罪”就多少显得有些草率和粗疏。


而快播案的宣判,却放弃了借助技术中立规则的司法适用来重塑制度的一次重要机会。



目次


引  论

1、色情禁忌是怎样形成的

2、网络色情及其社会风险

3、中文色情网站的经营模式及产业链

4、网络扫黄及其效果

5、“色情引擎”

6、网络色情监管与国家竞争力

结  语


本文原题为《网络色情、技术中立与国家竞争力:快播案背后的政治经济学》,(《法学》2017年第1期),为阅读方便,推送时做了改动和删节,并略去全部注释及第1、2部分。如需引用,请参考原文。略去的两部分已被中法评微信公号于2017-01-24推送,题为《色情是个什么问题?》(点此阅读)



引  论


虽然打击网络色情是我国一直坚持的司法政策,但这在很大程度上却是制度惯性的产物,也受到意识形态因素的强力驱动。尽管网络时代已经改变了与色情监管相关的几乎所有制度变量(包括色情的危害、监管的成本以及打击网络扫黄的殃及效应等等),但我们的观念和思路尚未做出相应的调整。

 

倘若涉及网络色情监管的法律决策出现了失误(本文将要讨论这种可能性),那么相对而言通过司法来纠正错误就是退而求其次的应急选项——修改立法不仅程序繁琐,而且障碍太多,而若仅仅调整执法力度的强弱,却很难释放清晰有力的激励信号。在这个意义上,快播案的宣判原本是一次重要的机会,备受瞩目的判例对于塑造乃至重塑制度的潜力不容忽视,尤其在法律刚刚出台因而拥有较大弹性和可塑性的时候。

 

迄今为止快播案引发的学术讨论仍基本聚焦于“技术中立”可否作为该案的有效抗辩以及各种法律条文上的咬文嚼字,但由于该案的性质和情节恰好处于法律语义的灰色地带,所以媒体和学界很早就意识到,对于中国网络色情的监管模式以及“技术中立”规则在未来司法实践中的应用等问题,该案的判决必将产生重大影响。这种认识隐含了对快播案判决结果拭目以待的态度,但该案的一审判决却最终让多数法律人的期待落空,尽管并不出乎意料。

 

2016年1月8日,北京市海淀法院对快播案开庭审理。在法庭辩论阶段,辩护人提出“技术中立”的抗辩理由为被告人做无罪辩护,引起了控辩双方的激烈辩论。法院决定择期宣判,并最终于2016年9月13日一审判决快播公司及其CEO王欣在内的四名高管均构成传播淫秽物品牟利罪。

 

不能忘记,在该案宣判之前,对于快播公司的技术和行为是否真正“传播”了淫秽物品,学界原本就存有争议,宣判之后的质疑更是有增无减。《刑法修正案(九)》的出台又为判决增加了两个选项,即按从旧兼从轻原则,以增设条文(第286条之一和第287条之二)规定的新罪名“拒不履行信息网络安全管理义务罪”或“帮助信息网络犯罪活动罪”论处。

 

应该说,从法律教义学的角度,针对快播案的几个可能的判决方案——入罪、出罪或构成另罪——虽然都有瑕疵,但也都不算离谱,很难说哪个判决方案明显棋高一招。纠结的案件其实没有唯一正确的答案。

 

既然判决最终还是采用了入罪的方案,那么将学术讨论的视野从单纯的法律技术分析扩展到更为宽泛的社会福利权衡就显得意义非凡了,这意味着将要探究案件背后的制度背景,并借此重新审视中国的色情监管以及相关的制度变量。

 

网络色情的危害究竟是什么?是腐蚀心灵、败坏风气,还是诱发淫乱和性暴力,抑或两者皆非?打击网络色情的难度有多大,效果又如何,以及是否隐藏着不为人知的社会经济风险?诸如此类的问题至今晦暗不明,也很少获得深入讨论。如果法律决策者面对的是一片知识盲区,网络色情监管的制度实施就可能出现方向性错误——本文将会论证,确实存在这种可能性,而且概率很高。

 

色情是以性唤起为目的、以某种传播媒介为载体的一种低俗作品。由于任何一种传播手段都可以用来创作色情,所以人类历史上每一次传播技术革命都会让色情创作花样翻新,从文字、舞蹈、绘画和雕塑,到印刷、照相和摄影,再到有线电视、流媒体视频、谷歌眼镜和虚拟现实技术(VR),莫不如此。

 

反过来,色情又为传播技术的革命和创新提供了重要的驱动力,几乎所有传播技术在商业上的成功都凝结着色情消费者的贡献。历史地看,倘若没有色情,人类的传播技术断无可能发展到如今的水平;回到现实,如果互联网里没有色情,网络技术和网络商业模式也不太可能呈现出今天的样子。

 

正是网络和色情之间的深度纠缠,使得网络扫黄陷入了窘境:一方面,网络色情给未来年轻人的成长环境带来了前所未有的挑战,由此引发的社会问题和社会风险远超人们的想象;另一方面,打击网络色情的殃及效应可能会扩展到整个互联网产业,并因此使得网络扫黄的执法成本变得极其高昂甚至不堪承受。

 

上述两难选择所牵涉的大量不确定因素原本会让决策者不知所措,但国家竞争的压迫因素却出其不意地为清理这一团乱麻提供了头绪。如果通常意义上的社会福利权衡给不出任何指导性意见,那么,将保持和提升国家竞争力作为决策目标,就差不多成了唯一的下注依据。不确定条件下的决策类似于赌博,目标只是提高赌赢的概率。

 

隐藏在快播案背后的政治经济学的结构是本文的讨论重心,而相比之下,与该案相关的法律技术只能算是个从属性的话题,也因此只在本文的结尾部分才略有提及。这并不遗憾,关于“快播案”的法律技术分析已经数量可观(尽管内容大同小异),而对于案件背后的制度背景,却至今未见有深度的讨论。

 

色情禁忌是怎样形成的(略)


网络色情及其社会风险(略)


以上略去的两部分见

“色情是个什么问题?”(点此阅读)



中文色情网站的经营模式及产业链


网民接触色情资源的主要障碍不是色情管制,而是网络技术。2004年之前的色情网站实际上徒有虚名,普通网民很难获取他们梦寐以求的高画质AV视频(他们通常只能下载一些色情图片)。

 

2004年是网络色情泛滥的关键时点。在这一年间,“草榴社区”“情色六月天”“爱城”“色中色”“18P2P”“九九情色”等色情网站集中性设立,并且很快开发出了一套成熟的商业模式。

 

从那年之后,网民随意搜寻、下载色情视频的梦想终于成了现实。这在很大程度上得益于宽带、BT下载、云盘以及电子支付等多种网络技术的成熟和普及。也就在那一年,中国色情产业的营业额据说已经达到了270亿美元的规模,超过美、日、韩等国而跃居世界第一位。

 

中文色情网站大都采取论坛模式,初期通常是免费开放,等积累到有一定人气的时候,就开始设置权限,采取会员注册制度,并根据会员的等级和权限收取不同费用。

 

2006年,曾被称为“中文第一成人社区”的“情色六月天”被山西太原警方捣毁时,其注册用户已高达60余万。该网站组织严密,自上而下分为后台老板、论坛管理员、超级版主、版主、注册会员五个级别,注册会员每年必须付费199元至3999元不等。

 

中文色情网站的片源几乎全部来自日本和欧美。“色情黑客”负责盗取国外色情网站的片源,他们往往通过植入病毒的方法破解站点的账号和密码。只要掌握了日本和欧美色情网站的账号和密码,就能获取大量色情视频和图片,然后将其大批量转移到海外服务器上,再以BT、FTP等方式供其用户下载。中文色情网站雇佣“色情黑客”是一笔不菲的开支。

 

色情网站经营者有时还会把如何破解国外色情网站的技术资料直接发布,以鼓励网民自己动手。网民获得片源后,就会将其发布到网站论坛与其他网民共同分享,如此既能降低获取片源的成本,又能增加网站片源的总量,进而提升网站人气。

 

大型色情网站甚至会跟搜索引擎签订合作协议,要求在搜索结果中出现论坛的地址。据了解,搜索网站会按照色情网站营业额的20%~30%提成。为色情网站提供接入的广告联盟也是盈利链条上的一个环节,广告联盟本质上就是广告的中间交易商。

 

此外,利用网民对色情影片的“刚需”,在用户与内容中间人为设置障碍、然后进行雁过拔毛式的碎片变现,也一度是色情产业链里的重要营生。

 

除了搜索引擎、广告联盟外,第三方支付平台通过为色情网站提供资金支付服务,也可以在往来资金中收取3.5%至10%的手续费。和快播公司一样,很多第三方支付平台是明知网站经营色情仍为其提供服务的。

 

2007年12月,快播公司的设立为中国互联网色情产业提供了前所未有的技术支持。该公司利用流媒体播放技术,通过免费提供QSI软件和QVOD Player软件的方式,为网络用户提供网络视频服务。任何人均可通过QSI软件发布自己所拥有的视频资源。

 

快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度,快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台,通过自有或与运营商合作的方式,在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。这些缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载和传播。

 

严格来说,快播并没有直接提供色情视频,色情视频是个人站点上原本就有的,进入快播的服务器只是为了节约缓冲时间,节省宽带支出,从而降低了色情网站的运营成本并减少了网民下载视频所花费的时间。

 

在庭审中,快播公司CEO王欣也一直强调,快播只是一款视频播放软件,其播放器和服务器均不具备发布功能和搜索功能。但由于快播利用了P2P技术,通过缓存和碎片整合的方式,可以把用户的色情视频保留在自己的服务器之中再提供给用户,所以快播服务器就不只是一个播放软件,而同时也成了一个搜索平台和P2P平台了。作为色情网站和网民之间的媒介,快播很快成为色情视频的集散地,被网民誉为“看片神器”。

 

在快播大大促进中国互联网色情产业发展的同时,它自身也获得了迅猛发展。快播事业部是快播公司盈利的主要部门。警方获取的账目显示,快播事业部的主要收入来源于网络营销服务,其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。

 

快播公司营业收入逐年增长,至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币1.4亿余元。在2014年4月被查封之前,快播已成为中国规模最大、技术最优的视频播放软件,即使面临QQ影音和暴风影音的竞争威胁,快播仍以其独有的P2P技术占有网页视频点播80%的份额,并养活数以万计的个人站长。

 

快播覆灭之后,虚拟现实技术(VR)进入市场之后又迅速和色情挂上了钩。VR的山寨设备在淘宝、京东等网络商城一哄而上,价格从几十元到几百元不等(最便宜的还不到10元)。用户只需在手机上下载一个提供VR片源的APP,就可以观看3D影片和虚拟场景了。

 

出售VR设备的店主们当然清楚怎样招揽生意,他们打出的广告语就是“免费赠送海量资源,你懂的!”这就难免令人心生疑窦,倘若没有色情片源,这些粗制滥造的山寨货又怎能卖得出去。

 


网络扫黄及其效果


“当前,网络淫秽色情信息屡禁不止、屡打不绝,严重危害未成年人身心健康,严重败坏社会风气,社会各界对此深恶痛绝,人民群众要求严厉整治的呼声强烈。”这是2014年在全国范围内统一开展的打击网上淫秽色情信息“扫黄打非•净网2014”专项行动中对于网络色情社会危害的官方描述。

 

自1994年中国接入互联网的那一刻起,对网络色情的监管工作就同步启动了,并且很快成为“扫黄打非”这一传统执法领域的重头戏。网络警察负责打击网络色情的常态执法工作,若是开展大规模的专项行动,就需要一系列部门机构的分工协作——通常由全国“扫黄打非”工作小组办公室牵头,并由国家互联网信息办公室、工业和信息化部及公安部等多个部门共同行动。

 

自2006年到2014年期间,“打击网络淫秽色情”的专项行动在全国范围内开展了大约5次,尽管看起来硕果累累,但网络色情的总体势头并没有被打压下去。直到2006年4月公安部等十部委联合开展第一次“打击网络淫秽色情专项行动”之前,网络色情经销商的法律风险微乎其微。至少对于经常浏览色情网站的网民而言,这些专项行动并没有给他们获取色情资源带来多大障碍。

 

2000年以后,虽然中国网络扫黄力度加大,网络管理日趋严厉,但由于需求巨大,始终无法将色情网站彻底根除。几乎每隔一段时间,就会冒出人气大且短期内获利不菲的色情网站。大有“野火烧不尽,春风吹又生”之势。一个大型色情网站的关闭,仅仅意味着色情行业的新一轮洗牌,其注册用户会迅速流向新建立的色情网站。

 

2006年9月,在“情色六月天”被山西太原警方捣毁之后不到两个月,一个新的“情色六月天”又借尸还魂。而当初“情色六月天”的快速成长,就得益于拥有4亿点击量的“99情色”于2004年被安徽省警方查封之后的网民分流。

 

2006年之后,中文色情网站中的翘楚是“草榴社区”。这个网站之所以能够在接近10年的时间里稳如磐石,很重要的原因是网站始终免费开放。由于网络警察会把更多注意力花费在那些收费的色情网站上,所以“草榴社区”免费政策就成了一种明哲保身的做法。

 

此外,由于中文色情网站的服务器都设在国外,所以警方的技术措施就只能是屏蔽域名,而“草榴社区”却租借了成千上万个域名。一个域名被封,无数个备用域名就会冒出来,不停变换的域名使得警方的屏蔽措施变得十分被动,而对于网民来说,要想查找“草榴社区”的下落,却几乎不费吹灰之力。

 

2009年是打击色情网站取得突破性进展的一年。中国最大的BT下载网站BTChina于年底被关闭后,官方的整治力度继续加大,继电信运营商(ISP)、独立互联网(ICP)和WAP网站之后,域名服务商又成为整治的重点,除了禁止国内个人域名注册之外,还对未备案域名停止解析。

 

为了降低执法成本,同时也为了提高执法效果,最近几年网络扫黄改变了执法策略,从“源头治理”逐渐向“渠道治理”过渡。色情传播离不开搜索、下载、播放、存储等技术平台的支持,通过向平台企业施加法律责任,就可以迫使平台企业(如百度、迅雷、暴风影音等)利用其技术优势和信息优势配合网络扫黄的执法工作。查处“快播案”就是改变网络色情监管方式的一个标志性事件。

 

上述措施给建立和运营色情网站制造了很多障碍,以致于“草榴社区”于2015年5月被迫关闭(网站官方宣布的理由是数据丢失)。此后,网络色情泛滥的势头算是暂时被遏制住了,但其结果也只是网民获取的色情资源的质量下降了一个等级。

 

网络上的色情,只要愿找,总还是有的。而对于对一些熟练的网民来说,防火墙形同虚设,他们可以熟练“翻墙”观看他们熟悉的AV女优的表演。

 

进入2015之后,色情网站被整治得差不多了,但用户个人注册使用的云盘却无法清理,这些云盘中储存了大量的色情视频。于是互联网色情产业又出现了一个更加难以对付新行当——贩卖云盘的账户和密码。

 

有的犯罪嫌疑人贩卖的单个云盘账号含淫秽视频可达上万部,个别案件涉及云盘账号达数万个。犯罪团伙组织严密、分工明确,涉及地域广泛,从编写非法软件、制作淫秽云盘,到网上销售和利益分配,形成了一条系统、成熟的犯罪产业链。

 

一部分履行主体职责不到位的云盘企业接受了行政处罚,相关部门关停和查办了一批情节严重、影响恶劣的网盘企业。此外,部分云盘服务企业对相关产品功能进行了调整。新浪、115等8个云盘服务企业根据监管部门指出的问题,关停了免费的个人用户存储服务。

 

虽然2014年快播被查封是对中国网络色情产业的一次重击,但网民下载观看色情视频至少在2015年冬天之前仍然十分方便。只需简单的检索技术,就能找到色情视频的下载地址,获取种子文件,利用迅雷下载,再用暴风影音播放,只比过去增加了一点点麻烦。也正因为如此,快播被查封之后,迅雷、电驴提供的下载服务以及QQ影音、暴风影音提供的播放服务迅速取代了快播在中国色情产业链中的位置。


 

“色情引擎”


色情资料在法律上被指称为“淫秽物品”,而“淫秽”带有“肮脏”的意思。采用这一贬义描述的目的,显然是为了强化“扫黄”的正当性。尽管“净化网络空间”一直是官方的宣传用语,但不管我们愿不愿意承认,事实却摆在这里:如果我们想拥有一个充满活力的互联网,就必须容忍适度的“肮脏”,而“净化网络空间”的后果,则可能减少我们引领网络技术创新和网络商业模式创新的机会。

 

帕彻·巴斯(Patchen Barss)在其几年前出版的著作中生动描述了色情产业如何影响大众传播,尤其是如何推动了互联网产业的发展。在人类历史上无数次信息传播技术的革命中,色情产业都稳固地扮演了导航者的角色。互联网促进了色情产业结构升级,与此同时,色情产业也以其巨大的市场潜力、丰厚的利润以及对新技术和新商业模式的强烈需求为整个互联网产业带来了勃勃生机。巴斯为此创造了一个叫做“色情引擎” (erotic engine)的形象比喻并以此作为书名。

 

几乎所有传播技术和网络技术在其出现之后都是首先在色情产业获利。如果没有色情,录像机及其后代产品(如DVD和蓝光)不知推迟多久才会出现,有线电视以及酒店房间里的电影频道能否开通都还是个未知数,就更别提网络视频、电子商务以及P2P了。电子游戏即使会出现,也必定经历完全不同的发展道路。至于宽带以及网络本身的设计构造,可能至今还未发展到能够为eBay、亚马逊、谷歌、iTunes、BitTorrent、CNN.com、Flickr、YouTube、百度、淘宝等网络商业平台提供支持的水平。倘若不是脸书和推特借助色情的力量从早期的公告栏系统和新闻组聊天室发展出来,我们现在须臾不能离开的微信和微博就可能连个概念还没有。

 

也许巴斯的描述过于夸张了,但互联网和色情的深度纠缠却是不容否认的事实,二者结合得如此紧密以致很难想象没有色情的互联网会是什么样子。哪怕一个非常普通的硬件设施,比如网络摄像头,最早也是被用来观看“Cam girls”的直播秀的,十年后才被主流媒体广泛采用。

 

今天我们之所以能在网络上观看优酷、土豆以及CCTV的清晰视频,要在很大程度上要致谢色情经销商在开发媒体播放器技术上所做的努力,快播就一度是这种技术的引领者。几乎所有的网络技术以及相应的硬件设置都走过了“先从色情产业盈利、再向主流行业扩展”的历程。据说业内预测一项网络技术的商业前景时,首先就要看它能否在色情行业实现盈利。

 

虚拟现实技术(VR)据说有非常广泛的用途,但就在设备供应商还在砸钱换市场的时候,粗制滥造的VR设备就已经在色情行业实现了大规模盈利。在洛杉矶以及圣费尔南多谷(美国成人电影工业集中地)这种科技与娱乐的交汇之城,VR成人影视产业正在如火如荼的推进着。差不多与此同时,一家叫做GameLink的成人网络平台已经致力于建立全球最大的色情片源库了。

 

2016年年初,当Oculus被媒体问到“是否会阻止色情内容”时,其CEO的回答是:“这是一个开放的平台,我们不能控制什么软件什么内容可以在上面运行。”这个机智的回答很容易让人想起快播CEO王欣在法庭上的辩解。可以想象,当VR兴起之后,快播播放器即使不被警方查封也已经走到了生命的尽头。

 

除了促进技术进步,色情产业在开发商业模式方面同样功勋卓著。其不说如今风靡网络的论坛Usenet、数字电视/网游MUDS以及网络聊天室在其运营之初都和色情脱不了干系,即使被Amazon, iTunes, eBay广泛采用的“联盟营销”,也同样是色情产业的首创。联盟营销需要按点击数、引导数或销售额来结算佣金,而数据获取和数据处理所需要的技术就是首先在色情产业中发展出来的。

 

1996年,Cybererotica发明的网络分析工具XXXcounter就是这一技术的最早开拓者。此外,网络色情还是使用cookies的先驱,这款可以用来监测用户浏览网站行踪进而分析用户偏好的软件已经服务于许多大型网络营销商。

 

色情经销商很少担心潜在客户群的规模问题。1996年美国网络色情的营业额在5200万美元到1亿美元之间,三年后就接近了20亿美元,而那时美国网民占人口比例还不到四分之一。在1990年代互联网刚刚起步的时候,很多人对网络能否成长为家喻户晓的主流媒体尚且不置可否(有人甚至认为它不过是少数极客的玩物),但随着越来越多的人开始使用网络(尽管其中有相当比例的需求是寻找色情),却最终使得互联网在不到十年的时间里就成长为当之无愧的主流媒体。

 

和普通网民相比,色情消费者总是有更强烈的兴趣和动机去学习搜索、下载、解码、储存、支付以及翻墙等各种技术,去购买宽带、路由器、硬盘、网络摄像头、谷歌眼镜以及VR头显等各种设备,他们是网络新技术和新设备的最早学习者和使用者,自然也是网络新技术和新设备达到赢利点的最大贡献者。

 

也许你从未接触过任何色情视频,甚至连一张色情图片也没看过,但当你上网从事各种正经工作的时候,你所使用的几乎所有网络技术、网络平台、软硬件设备以及整个网络的基础设施都凝结着色轻消费者的贡献。业内人士无人不知,色情内容是增加互联网用户粘度的最佳手段,没有之一。

 

2016年初的统计数据显示,中国网民的数量已经达到6.88亿的规模,据此推测说中国拥有全球规模最大的色情消费群体是毫不夸张的。也许正是由于拥有如此规模的“淫民”,在色情监管相对宽松的过去十几年间,中国互联网产业也有了如今的繁荣兴旺。至于“扫黄打非”是否以及在多大程度上阻碍中国互联网产业的发展,就成了负责色情监管的法律决策者必须慎重考虑的因素。然而,迄今为止,还没有任何迹象表明,这一利害关系已经进入决策者的视野。



网络色情监管与国家竞争力


网络色情是把双刃剑,这给监管工作带来了一个两难选择:倘若放任色情泛滥,就可能被迫承受一系列不容忽视甚至意想不到的社会问题和社会风险;而若全力以赴打击网络色情,又难免殃及池鱼,遭到重创的不止是色情产业链,而很可能是整个互联网产业。

 

如果法律决策者试图分散社会风险,那么网络色情监管的力度就应当在两种极端情形之间把握一个最佳的均衡点。从而,我们需要研究的问题就变成了——对网络色情的监管力度,应进一步加强还是适度放松?在严格意义上回答上述问题的条件尚不具备,面对两种完全不同的社会风险,我们都缺少足够的信息和数据,至少目前还无力获得精确的定量分析结论以保证决策不犯错误。

 

但这并不意味着不存在改进监管决策的任何空间,信息不完美是决策的常态。不确定条件下的决策类似于赌博,我们可以根据已知的信息和已有的经验来提高赌赢的概率。网络空间里的色情,既不是越多越好,也不是越少越好——知道这一点本身就已是认识上的重要进步。

 

此外,也是非常重要的一点,由于存在国家竞争,关于网络色情监管的法律决策就必须考虑国家竞争力的因素。换言之,国家竞争作为法律决策的压迫性因素会影响通常意义上的社会福利权衡,从而改变我们对于不同事态轻重缓急的基本判断。具体而言,我们需要考虑以下几个因素:

 

(1)

倘若不存在国家竞争,那么法律决策者有条件采取长远眼光,避免决策的短期化。此时,网络色情泛滥所导致的社会风险就应在决策中占有更大的权重——宁让网络死气沉沉,也不能让未来的年轻人因沉溺于色情而丧减情意。

 

但在国家竞争的压迫之下,避免削弱国家竞争力的因素在决策参数中所占的权重就必须提升。引领互联网创新的导航者地位无疑是构成国家竞争力的重要组成部分,尽管年轻人的身心健康以及婚姻家庭关系的稳定对于提升国家竞争力同等重要,甚至更为根本,但后者的惰性很大,远不如前者敏感活跃。换言之,色情泛滥对于人力资源的负面影响,进而对于国家竞争力的负面影响,都需要积累到一定程度时才会显现出来,而引领网络创新的机会却是稍纵即逝。

 

(2)

如果我们无法比较两种社会风险的大小,那么时间因素就成为监管决策的重要参考;换言之,倘若“轻重”不可比,则“缓急”问题就会凸显出来。如果一种风险已经迫在眉睫,而另一种风险尚可拭目以待,那么决策者就有理由将更多精力用来防范前一种风险。在这个尺度上,与网络色情泛滥的社会风险相比,互联网产业因网络扫黄而减损活力的经济风险显得更加紧迫。

 

考虑中国经济目前面临的问题,比之西方国家,我们更需要鼓励创新,更需要促进产业结构的全面升级,而人口优势又使得我们更容易在互联网领域实现后来居上。中国政府在2015年就提出了“互联网+”的概念。而此前李克强总理就已经指出,互联网是“大众创业、万众创新”的“新引擎”,至于“色情引擎”能否在这个“新引擎”之中扮演一如既往的角色,我们较大把握做出肯定的回答。

 

(3)

值得庆幸的是,两种社会风险目前都还处于潜伏期,至今尚未酿成严重的社会灾难。既然时间给了决策者试错的机会,那么纠正错误的成本就成了监管决策的重要参考。倘若未来发现网络色情监管已失之宽松,那么只需加大监管力度就可以亡羊补牢;但若是未来看到的是另一种错误,因监管过于严厉而让我们丧失了争夺引领互联网创新的历史性机遇,那么通过纠正错误来挽回损失,就势必为时已晚。

 

更何况,和西方国家相比,我们其实更有能力应对网络色情泛滥所带来的威胁,也更有条件容忍更多的色情,这一方面是因为体制上的优势,另一方面是因为我们拥有成熟网络监控技术(“防火墙”)。


 

上述几点分析都涉及到时间因素(因此可以归结为一点),这也不奇怪,国家竞争通常都表现为跟时间赛跑。说得残忍一点,如果人类最终走向灭亡,那么较晚灭亡的那一群人就有更多机会可以活下来。

 

国家竞争制造了一个全球规模的“集体行动困境”,身处其中的任何一个国家都不可能独善其身。且不说军备竞赛、环境污染以及国家间的各种阴谋诡计,即便把追求以GDP或GNP为指标的经济增长确定为国家的战略目标,也在很大程度上是国家竞争压迫下的无奈选择。

 

身处国家竞争的环境,最怕的就是“掉队”。出奇制胜固然值得向往,但若因此承受掉队的风险,就势必为国家(尤其是大国)决策所不容。而为了避免掉队,在缺乏明显决策根据的时候,大国决策就有理由随波逐流,世界主要国家的决策方向就更加值得被效仿。考虑到世界主要国家都对网络色情采取了比较宽容的态度,我们也大可不必忙着对其穷追猛打。

 

网络无国界,打击网络色情需要国家间的司法协作。举个简单的例子就足以说明问题,为什么在我们的网络空间里几乎没有儿童色情?原因很简单,因为儿童色情即使在片源地国家(日本和欧美)也是非法的。一旦我们发现儿童色情,就很容易借助国际司法协作来破获案件或抓捕罪犯。

 

在查处“情色六月天”的过程中,“九九情色”的色情网站矩阵被首度曝光,当时的资料显示,网名为“戏子”的一名华人以半投资半收购的方式控制了高达48个中文色情站点。但由于“戏子”身在美国,中国警方对其无可奈何,之所以此人最终也没能免得了牢狱之灾,就是因为他后来竟然涉足儿童色情——这在美国也是犯罪,2011年中国公安部与美国警方协作,将“戏子”抓捕并引渡回国。真可谓“no zuo no die”。

 

中国警方可以要求引渡戏子,却不可能引渡那些只经营成人色情的犯罪嫌疑人,因为这种行为在当地国家是合法的。如果互联网在全球范围内都充满了肮脏的色情,我们想通过“单干”来清扫出一片干净的空间,就不仅成本高昂,而且效果也远不理想。

 

尽管每一次打击网络色情的专项行动都看起来硕果累累,但被查封的网站其实只占色情网络总量很小的比例。对应于色情行业的巨额利润,这种打击力度很难构成有效的威慑。正因为如此,每次专项行动之后,就会有大量色情网站死灰复燃。

 

总之,由于网络时代改变了中国网络色情监管的所有制度变量,网络扫黄的过度执法不仅在经济上变得越来越不划算,而且在政治上也变得越来越不正确了——尽管这一结论本身就是“政治不正确”的。


 

结  语


前文的讨论实际上为改善我国网络色情监管制度设定了一条原则,即应该把技术保护至于相对优先的地位,以尽可能控制网络扫黄的殃及效应。以此衡量,2015年《刑法修正案九》增设的新罪名“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”,就多少显得有些草率和粗疏。

 

《刑法》第286条之一规定:“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”

 

第287条之二规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”

 

这两个新增条文很可能会让所有互联网新技术的探索者面临严重的法律风险,原因显而易见:任何一种网络新技术都可能被色情经销商使用,而要做到隔离色情,即使技术上可行,在经济上也不划算。拒绝染指色情的经营模式,在商业上可能是毁灭性的。

 

实际上,正如业界人士以及快播辩护人所说的,每一款和视频沾边儿的软件都会或多或少地涉及色情内容,如果严格适用这两个增设条文,互联网上的所有视频播放服务和存储服务的网络平台将被彻底取缔。遭到重创的可能不仅仅是网络色情产业链,而可能是整个互联网产业。

 

但《刑九》毕竟已经出台了,法律不是儿戏,也不宜朝令夕改。在覆水难收的条件下,只能在司法环节做文章。通过对作为抗辩理由的“技术中立”界定合适的范围,司法可以有效控制《刑法》第286条之一和第287条之二的入罪标准。遗憾的是,“快播案”的宣判,却意味着放弃了以技术中立规则对冲冒然出台的法律规定的重要机会。

 

网络扫黄的主要目的应该增加网民搜寻色情资料的成本,但由于网络本身拥有极佳的传播功能,所以除非色情网站被减少到很少的数量或其传播渠道被彻底堵死,否则网民寻找到色情资料的障碍就不会增加多少,而要让网络色情监管的力度提升到确保实现这一目标的程度,执法成本就要被追加到可能难以维持的水平,这也正是打击网络色情只能采取“专项行动”而无法保持常态执法力度的原因所在。

 

如前文所述,“快播案”的宣判是网络色情监管从“源头治理”转向“渠道治理”的标志性事件,对此,网信办发言人姜军表示:“所有网站都应对传播内容承担法律责任”。

 

然而,网络色情监管模式的转变虽然大大降低了执法成本也提高了执法效果,但这种做法带来的后果却是加速了互联网产业的分化和垄断。如今这些大型的互联网平台在成长初期大都在法律的灰色甚至黑色地带趟过浑水,而那时相关部门对盗版和色情的宽松执法,不仅让这些平台企业迅速捞到了第一桶金,而且促进了他们的互联网产业的整体繁荣。

 

但当这些平台企业已经积累足够的用户群之后加大执法力度,就会迅速恶化中小平台企业的生态环境,这在客观上造就了另一种类型的“不正当竞争”,所谓“大树之下寸草不生”。这也正是为什么大型互联网平台企业欢迎网络扫黄的原因所在。

 

毕竟互联网技术创新却不可能被大型平台企业完全垄断,那些数量众多的中小企业、非商业化的研究机构甚至科研个体户都有可能突然掌握一种新的互联网技术。如果新技术的产权人自己创业成功的可能性十分渺茫,就只好将技术出售给大型平台企业,而后者的垄断地位又会让技术产权人处于非常不利的谈判地位。如此,由严格执法而导致的互联网生态环境恶化就必然抑制互联网技术创新。

 

当然,《刑法修正案(九)》出台之后,《刑法》第286条之一关于“拒不履行网络安全管理义务罪”以及第287条之二关于“帮助信息网络犯罪活动罪”的新规定是不可能被司法机关严格执行的。即使确有赌徒在微信群中借发红包之名而聚众赌博、有老鸨利用微信组织卖淫、有微商借助微信组织传销活动,或即使莆田系医院获益于百度推广、犯罪方法的交流在百度贴吧里随处可见,或即使移动、联通或电信为各种电信诈骗助纣为虐,腾讯、百度以及各大电信运营商也绝无可能面临相应的刑事指控。

 

尽管法律决策者懂得其中的利害,但麻烦却在于,法律条文的字面表述却无法将这些商业平台和快播公司区分开来,仅凭“主动帮助”和“被动借助”来做出语义区分,就势必要掉进“是否明知”的操作陷阱之中。但若这种区别对待不能获得合理解释,快播案的查处和宣判就很容易被理解为机会主义的刑事指控。尽管通过“功过权衡”来做出区分具有实质合理性,“功大于过”的网络商业平台可以获得豁免权,但这样一来,刑事司法制度的实施成本就变得十分高昂。

 

“人无远虑,必有近忧”。法律决策者必须考虑快播案宣判之后所可能引发的一些列麻烦,并要提前做好应对。既然已经惹下了麻烦,今后的目标就只能是尽量减少麻烦了。


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