阚珂 · 秦前红：谁在立法？如何立法？ ︱ 人民代表大会那些事儿

第十二届全国人民代表大会第五次会议和政协第十二届全国委员会第五次会议，将分别于2017年3月5日和3月3日在北京开幕。

我们邀请到原全国人大常委会办公厅新闻发言人、新闻局局长，全国人大常委会法制工作委员会副主任阚珂和武汉大学法学院教授、长江学者秦前红就我国人民代表大会制度进行对话。

一位是在全国人大工作了30多年，对我国政治制度和立法制度历史、现实情况有着深刻理解的学者型官员，另一位是多年研究我国宪法理论并参与立法实践的务实型学者。两位嘉宾钩沉历史，慎思明辨，就我国应然性的法治和实然性的法制展开深入探讨，对我国政治体制中现实存在的问题予以剖析，对一些不为大众知悉的立法情况给予说明，在对话节目中我们将看到二位碰撞出的精彩火花。

对话栏目分为五期。主要包括：人大的定位、会议的形式和会议规模的由来；人大的职权及其立法权的运作；人大代表执行职务的保障；人大与常委会的关系以及地方立法权遇到的问题；人大如何审议人大常委会和“一府两院”的工作报告。

已推送的主题有人大的定位、会议的形式和会议规模的由来（点此查看）。

本期推送的主题是人大的职权及其立法权的运作，后续敬请期待！

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对话亮点

“

全国人民代表大会议事规则最终是如何确定的？

如何确定制定某个法律的条件、时机已经成熟？

为什么说制定《慈善法》是迈出了伟大的一步？

如果有一个重要的领导在立法时要加上一条或者减少一条，这种情况怎么处理？

现场视频

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观点风暴

秦前红

人大和人大常委会，尤其是全国的人大和全国人大常委会，按照宪法的第62条、第67条都规定了很多职权。

阚珂

全国人大15项，全国人大常委会是21项。

秦前红

如果这些权限基本上做一个类型化，大概就是立法权、重大问题决定、人事任免、监督。在实际的过程里面，决定权、人事任免权、监督权，这个在全国人大和地方人大实际运行情况不同。我觉得在市一级的人大里面立法权较之于其他权力可能运行最好，因此人大最突出的就是他的立法权的运用，以至于很多学者说人大作为行使立法权的机关，它的属性是越来越彰显。

阚珂

在全国人大工作这么多年中感觉到了。正像您所说的，宪法规定全国人民代表大会有15项职权，全国人大常委会有21项职权。1979年的7月1日，五届人大二次会议作出了决定，修改了地方组织法，决定县级以上地方人大设立常委会。因为从1954年（到1979年7月1日前）没有地方人大常委会，确实怎么开会，怎么工作，他们不知道。

当时我们没有现在的全国人大常委会议事规则，全国人民代表大会议事规则也都没有，他没有可借鉴的东西，（地方人大常委会）一成立，黑龙江人大的同志就到了北京来，和全国人大常委会办公厅的同志座谈，（了解全国人大常委会是怎样工作的）。

我听说北京市人大常委会第一次开会的时候，究竟怎么开会不清楚？他们就到了全国人大常委会办公厅秘书局，说把你每次开会的整个程序给我们，我们就按照你们这个程序来做。确实是经历了这么一个过程。开始时，工作是在探索当中。

我对彭真老人家的印象是，他对民主法制建设有着重大的贡献，他对这个问题有切身的感受和深入的研究。他知道法制怎么搞，民主怎么搞，怎么做符合中国实际，所以当初他实际上是教给地方（人大常委会）怎么工作。他当时面对省级人大常委会的负责人说，省级人大常委会主要的职权就是四个方面，就是立法权、决定权、监督权和任免权。这四权的表述在宪法当中、在法律当中找不到。

这是当时对（人大常委会）主要职权的一种归纳概括的表述，比较方便。我前面讲到了，我们做常委会报告，首先是报告立法干了什么，监督干了什么，是按照这个大的分类来写常委会报告和开展工作的。

在全国人大的职权当中很重要的是立法权，因为要制定出法律，制定出规范，13亿人在960万平方公里都要实施，所以这是人大非常重要的职权，特别现在我们越来越强调依法治国的情况下。

我有一个观点，我们说制定某个法律的条件、时机已经成熟了，什么叫时机和条件已经成熟了呢？我有一个概括，第一，它所规范的社会关系已经充分暴露了，在不知道之前，这种前瞻性的立法是比较难的；第二，对这个问题的规律性的东西已经有了很好的把握。（第三）学者对这个问题有很深入的研究，有了相当的成果。（第四）客观上有需要，需要规范这方面的事情，我想这四个方面具备了，就可以说我们立法的时机和条件成熟。这是我在实际工作当中的直接感受。

在法工委，按照分工，我负责一些法律的制定和修改工作。我在工作当中概括了两句话。比如说制定《慈善法》，我们就要搞明白慈善是怎么回事，募捐是怎么回事，捐赠是怎么回事，然后要把法律条文修改好，再提交给法律委员会，法律委员会审议之后提交给人大常委会审议。我把这个过程概括为（两句话）：弄明白事儿，写好字。你把它本身的社会关系搞清楚了，也就是弄明白这件事情，然后你才能去修改好法律条文或者写好法律条文。

《慈善法（草案）》是由我们全国人大内司委提出来的法律草案，一审之后法工委接过来，我们就是在这个基础上根据常委会组成人员的审议意见和有关机关的意见、专家学者的意见修改这个法律草案。

《慈善法》的制定中开的座谈会，我主持的就不少于30次，我们要一个一个事情把它搞清楚，比如说开始这个法律草案里有一章是慈善信托，当时我们跟内司委参加起草的同志探讨，我说原来《信托法》已经有一章叫公益信托，那么你还要写这个，是为什么？因为我们法律没有必要更多去重复，那个法律有规定了，执行就可以了。他说那个法律（信托法）做了规定，但是到目前为止一个符合信托法的公益信托都没有。

为什么？因为要建立公益信托要有一个批准机关（批准），直到现在也没有说这个批准机关是谁。他说我们写这章的目的就是激活慈善信托。那我就清楚了。那我们就要考虑这章究竟要写多少，因为信托法已经写了。最后，是一个衔接性的规定，特别明确起来的是，慈善信托的设立到民政部门去备案，就是把原来谁来批准的问题解决了，就把这个激活了。

曾经我们尝试把它（慈善信托内容）写到慈善财产这章中，后来研究发现它和慈善财产的关系还不是那样紧密，因为慈善财产这一章讲的是慈善财产的管理与运用，这个慈善信托更多的像一个慈善捐赠，后来我们单独写了一章。

秦前红

对《慈善法》我的理解是迈出了伟大的一步，但其实还是余音未了。我们搞宪法的学者的想法，首先是宪法的35条，结社自由怎么落实的问题，还包括做慈善与我们传统伦理上讲的个人去做好事怎么界分，比如说出现了家里的重大变故、公共疾病，在网上发个贴子募集资金是否可以？此外还有社会组织改革和创新问题，这些可能都是学界或者社会高度关注的问题。

阚珂

你说了两个问题，一个问题是现在《慈善法》讲的是慈善组织。现在，慈善组织有三种形式，有基金会，有社会团体，还有社会服务机构。国务院相应有三个条例，我们着急的是赶快把三个条例修改出来。

这三个条例不仅管慈善组织，还管一些不是慈善组织的社会团体，比如说中国法学会是社会团体，但它不是慈善组织。那么它的条例是要调整中国法学会的。所以这三个条例应尽快修改。现在，我们没有一个社会组织法。

秦前红

另外，还有政府的一张有形手在过度介入慈善的问题。但是有些现实中的情况，比如汶川地震，或者其他的地震，那里有灾民需要照顾的，假如我这几个人既有善心又有钱，去捐助和赞助他们一下，是否可以？总体来说慈善法对慈善行为采取一个许可制，它不是备案制，这使得过去有些成功地回应了很多社会问题的形式，新的《慈善法》出来以后，这个行为可能变成不合法的行为了。

阚珂

过去要成立一个社会团体，是双重管理，一个是有一个业务主管部门，一个是民政部门登记，现在按照中央有关改革社会组织的规定，这个业务主管部门，对绝大部分的慈善组织来说是取消了，现在我们只是考虑民间办学和办医院（需要双重管理）。

这个如果没有一个业务主管部门来管理，只靠民政部门来管理还是有问题，当时我们考虑主要就是两块，一个是学校，一个是医院，双重管理还需要维持一段时间。其他的《慈善法》都处理好了，涉及慈善这方面是单层管理，比如说建立基金会可以直接到民政部门去办，这是很大的进展。

很多人对它（慈善法）更多的规定不是特别了解，比如你刚到讲的个人救助，个人救助是公民的一项正当权利。我有困难了，我在网上发一个帖子，说我家属的病非常重，现在我的家庭财产不足以来支付他的医药费，请帮助一下。这是为自己。我们讲慈善，慈善是为他，是利他，个人求助是利己，利己不是慈善。《慈善法》调整慈善行为。

秦前红

有一种情况是这样的，比如我的一个同学和亲戚出现什么重大的问题，我到网上帮他呼吁和募捐，这种情况是越来越多。虽然法律出来以后是不允许的。但是这跟民间对道德和善举的理解是否有出入呢？

阚珂

这些事情在法律当中都有规定，我们都把它研究清楚了，都写进去了。它是什么？我刚才讲的就是个人遇到困难进行求助。个人是谁呢？自己、自己的家庭和自己的亲属，近亲属可以讲是个人，但这是个人求助，个人求助是为你自己的家庭，是利己，不是利他，所以不是慈善，但是它是公民正当的权利，慈善法不禁止，可以去做。

但是现在出现的问题是什么？就是除了个人以外，别人要帮着他去做。按照《慈善法》要找一个慈善组织去做，不要个人做。为什么呢？就是你个人去募捐，比如说，一个人遇到困难，我和他没有任何亲属关系，也不认识他，只是听到他困难，那我来帮他做，大家把钱捐给我，我再给他，这是不允许的。

《慈善法》第101条，（对个人募捐）罚款2万到20万。为什么呢？就是这种募捐没有公信力，没有对个人的监督。对慈善组织是有监督的，慈善组织的设立，慈善组织每一个募捐的方案，慈善组织每年开展慈善活动的情况要向社会公开，还要向民政部门报告。

秦前红

但是现在中国红十字会的郭美美事件出来后，也似乎没有公信力了。相反一个有公信力的名人，振臂一呼，获得很多的社会回应，实际的情况是这样的。

阚珂

这个问题是这样，郭美美这个事情我们制定法律的过程中认真研究过。她拿出这个东西，说我是红十字会下属的一个公司。事实最后查了以后她不是的，但是她把红会的名义搞坏了。所以我们制定《慈善法》过程当中就想到慈善组织要不要办企业。

曾经我有一个方案，是不要办企业。因为一办企业就容易带来这样的问题，后来各个方面提出来还有慈善组织募捐来的财产有个保值增值的问题。后来允许你去投资了，但是慈善组织的人员不可以在投资的企业中兼职，不可以取薪，这就是从郭美美这个事件的教训当中得到的，谁也不能去任职。如果他说他是某一个慈善组织的负责人，又是某一个企业的负责人，那这个就和法律的规定不一致了。

现场视频

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观点风暴

秦前红

在代议制民主理论里面都会讨论这个问题，西方叫谁控制了国会，谁是真正的立法者，在我们国家我觉得也可能有类似的问题，我原来在地方人大做常委时，有时提很多审议意见，旁边的法工委工作人员在做记录，最后到常委会做表决时，发现我的意见几乎都没有放进去。那我原来由此产生而悟出一个问题。其实在中国人大的立法里面，尤其是地方层面，这个工作机构是起了很大的一种作用。

所以我想问的是比如全国人大的法制机构，包括法工委这样一个机构，它在立法中到底扮演了一些什么角色，起了什么样的作用？包括这次立法法赋予法工委的一些职权。

阚珂

我们国家立法现实和我们现行代表名额、常委会的构成都有关系。第一个就是代表是兼职的，不能经常开会，主要时间还是做他的本职工作，他不可能对一部法律的制定一直在做研究，多数人是做不到的。再有，就是常委会的组成人员有一部分人还兼有其他的职务，包括是在中央机关的职务，在地方的职务，他也要做他自己的职务，有一部分是专职的。

现在，我们立法任务这么重，一个人同时把四部法律都研究清楚是困难的。2015年，我分管的就有四部法律的立法任务：修改促进科技成果转化法，制定反家庭暴力法，制定慈善法，制定境外非政府组织境内活动管理法，我分管的部门就负责这么多的立法工作，所以，让一个常委会委员从头至尾的一个一个字地研究清楚，也是很困难的。常委会是每两个月举行一次会议，有一些常委会的组成人员还有其他的工作。和这个密切相关，所以，工作机构在这里担任了相当重的任务。

秦前红

您所说是担负的重要任务，这其实可以换一个表达，实质立法的这样一个权限，可能都在法工委。

阚珂

不是这个权限的问题，担任过法工委主要领导的人在这个上面非常有体会，就是彭真所讲的，法工委是一个苦力班子，别人下班都走了，苦力班子的人走不了，我们的相关负责同志周末都得来加班，这不是愿意来，因为工作干不完。当时彭真有这样的说法，他说：法工委和办公厅是苦力班子，当时他谈的就是法工委负责法律的条文，办公厅的研究室更多地研究法理，当时彭真是有这样的考虑。

再一个，我们的定位工作班子是代表大会和常委会的参谋和助手，法工委没有提案权，法工委没有审议权，法工委本身也没有表决权。

秦前红

尤其到立法专门化以后，一项制度如何用立法的语言把它表述出来，其实这个就是法工委的权利。

阚珂

法工委做这个事情优势在什么地方？首先这些人每天专门专职做这个事情，有的同志做了三十年，一部法律修改了十次，他知道每次怎么改的，所以给工作带来了很大的便利。再有就是法工委他没有自己的任何利益，怎么规定都不给他带来利益，增加你的（法工委）权利、减少你的义务（法工委）了吗？没有。

法工委的地位比较超脱。法制制定出来也不是它去执行。全国人大常委法工委和全国人大法律委员会之间的关系比较密切，因为法律规定，全国人大法律委承担法案统一审的任务。这个统一审议工作太重了，它自己要设几个机构，比如说只有20人，是做不了的。

现在法工委有200人，实际工作做出以后把它交给了法律委，法律委做统一审议，它是逐条审议，一条一条来审议，最后法案以法律委面目出来。这里涉及到和其他专委的关系。比如刚才讲到的《慈善法》，是由全国人大内务司法委起草和提请常委会审议的，那么在每次法律委员会审议的时候，一定要请他们（内务司法）相关的负责同志来列席会议，他要发表意见。法律委员会这么改你赞成不赞成？你是什么意见？

在法律委员会审议的时候，相关的部门也都参加。比如说审议慈善法草案，民政部的同志一定要参加，国务院法制办的人一定要参加，这就是充分听取意见。在工作当中我们有一个不成文的说法，就是现在法律条文已经有了他说的这个意思了，但是他还要求增加，那就是可改可不改、可采纳可不采纳的，法律委员会是要修改、要采纳。

秦前红

假如有一个重要的领导要是常委，他说要加上一条或者减少一条，这种情况怎么处理？

阚珂

在全国人大不存在这个问题。我在地方人大也了解到，比如，某一个省人大法工委的人告诉我，某个立法项目就是省委主要领导同志提出来的，这件事情是不是要用法律来规范他也不清楚，因为毕竟立法有专业性。那怎么办？工作班子就得干。

在全国人大不存在这个问题。在全国人大我经历了七届、接触了六位委员长，他们来了以后都有很深的感触，就是在人大和在国务院不一样，那时候开会后，大家讨论，最后可以拍板。到人大不行，他也只是一票的权利。

广而告之

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