秦前红：“重大改革于法有据”· 国家监察委员会授权考 ︱ 中法评 · 独家首发

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秦前红

武汉大学法学院教授

目次

一、全国人大及其常委会

授权的宪法原旨

二、全国人大及其常委会授权

需遵循的基本原则

三、全国人大常委会授权

代替全国人大授权的原因

四、对全国人大及其

常委会授权的监督

余论

本文原题为《 全国人大常委会授权与全国人大授权之关系探讨——以国家监察委员会为研究对象》，是作者主持的教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《推进人民代表大会制度理论和实践创新研究》（项目批准号：14JZD003）的阶段性成果。将刊于《中国法律评论》2017年第2期（点此购刊），敬请关注！

为了整合国家监察资源和力量，提高权力制约的效度和制度反腐的力度，我国开启了国家监察体制改革的进程。

2016年11月中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》（以下简称《方案》）指出，“国家监察体制改革是事关全局的重大政治改革，是国家监察制度的顶层设计。”

针对监察委员会的宪制地位，《方案》确定试点省（市）监察委员会由其本级人大产生；推而论之，若将来试点成果全面铺开，中央监察委员会则将由全国人大产生，届时，人大制度之下的国家机构将从传统的“一府两院”转变为“一府一委两院”的格局。

由此可以看出，国家监察体制改革触动了我国根本政治制度——人民代表大会制度的组织与职权构成，从规范学视角，这改革实际上超越了现行宪法的规定。根据“重大改革于法有据”的改革法治观，此次改革的启动与试点必须获得最高国家权力机关的授权。

令人欣慰的是，全国人大常委会根据《方案》作出了试点决定，在一定程度上为国家监察体制改革提供了法律正当性。

然而，这种做法是否符合宪法原理？

在不修宪的情况下，通过宪法解释技术能否析出全国人大常委会此次授权的依据？

换句话说，国家监察体制改革由全国人大授权是否更具优位性？

深一步追问，全国人大常委会授权与全国人大授权的关系如何定位？

这两个授权所遵循的基本原则是什么？

全国人大相较于其常设机关全国人大常委会之更高宪法地位如何在授权场域中予以表征等，这是本文首先要探讨的一个问题。

全国人大及其常委会

授权的宪法原旨

（一）全国人大常委会授权的宪法文本解读

从现行宪法文本来看，其虽然没有直接出现授权的字眼，但是通过“授予”等词汇直接规定全国人大常委会“授权权”的情形有一处，即第89条第18项，这一条款是国务院职权的“兜底条款”，规定了全国人大常委会可授权国务院行使某些职权。全国人大常委会的这一授权应当结合国务院的宪制地位予以解读。

一方面，现行宪法第85条规定国务院为全国人大及其常委会的执行机关和最高行政机关，这体现了国务院的执行性和行政性双重属性；另一方面，作为宪法性法律的《立法法》第9、10、11、65条等对国务院的授权立法进行了规定，这体现了其立法机关的属性。

综上所述，全国人大常委会对国务院的授权的宪法原意体现在执行性、行政性和有限立法性三个方面，由此可见，全国人大常委会对国务院的授权无法涵摄产生新国家机构的国家监察体制改革。

除此之外，关于全国人大常委会授权更应该回到其本身的职权中去挖掘相关内涵。现行宪法第67条采用“具体列举+兜底条款”的方式规定了全国人大常委会的职权：

一方面，“具体列举”的职权可归纳为以下几类：宪法和法律解释权；立法权；监督权；人事任免权；重大事项决定权等。

第一，这些职权界限清晰，有着比较明确的适用领域，具有刚性约束力。就国家监察体制改革而言，其作为新的预设国家机构，无法在具体列举的事项中“对号入座”。

第二，既然全国人大常委会具有宪法解释权，那其是不是可以通过宪法解释从而赋予其自身关于国家监察体制改革的相关职权？这样似乎也是窒碍难行，因为现行宪法第3章“国家机构”并没有设置监察委员会，也没有关于国家机构设置的条款，因此全国人大常委会找不到可以释宪的对象。

况且，从宪法赋予全国人大常委会宪法解释权以来，这一职权一直处于“休眠”状态，缺乏宪法解释实践，所以，通过宪法解释无法对此改革依据予以证成。

第三，第67条第2、3项赋予了全国人大常委会受限的立法权和基本法律修改权，这决定了全国人大常委会授权一般不能超越基本法律的范畴，至多是对基本法律所涉及的事项进行枝节或部分授权，但不得超越基本法律设定的基本原则或全国人大授权的界域。

具体程序为，根据《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第15条第2款“有关法律问题的决定”，全国人大常委会有权将基本法律范畴涉及的宪制性问题部分地或有限地转化为法律问题，从而对尚未达成共识的宪制性问题之解决提供“突破口”或积累经验。

具体到国家监察体制改革，其实质是隶属于宪制层面的国家机构的问题，根据上述宪法原意，全国人大常委会无权就国家监察体制改革进行授权，最多只能就其中的部分问题作出有限的决定。

另一方面，“兜底条款”规定了全国人大常委会享有全国人大授予的权力，这意味着全国人大常委会授权范围还取决于全国人大的授权，即无全国人大授权，则无全国人大常委会授权。

综上所述，全国人大常委会职权的宪法原意不仅明确被界定在几个比较明显的领域，而且还受制于全国人大的授权范围。因此，全国人大常委会授权也限定于以上两个方面，除非全国人大授权，否则无法反映其关于国家机构方面授权的宪法涵义，这样也就无法析出全国人大常委会具备启动和实施国家监察体制改革的主体资格。

（二）全国人大授权的宪法文本解读

从现行宪法文本来看，通过“授予”等词汇直接规定全国人大“授权权”的情形有一处，即第89条第18项，这个规定的宪法原意与对全国人大常委会的授权条款相同，在此不再赘述。

全国人大授权也应当回到其本身职权中去挖掘其宪法原意。

第一，现行宪法第62条第3项规定了全国人大的基本法律制定权，其中明确规定其可制定国家机构方面的基本法律。从教义学的视角来看，此条款的意涵是赋予全国人大针对国家机构的立法权，而非国家机构设置权；从发生学逻辑分析，国家机构的存在事实先于制定该国家机构的基本法律，即前者构成后者职权运作的前提，若没有前者的存在，后者将成为“无源之水，无本之木”。

从这一点来说，全国人大授权难以通过宪法这一条款来获得关于国家监察体制改革的宪法依据。尤为重要的是，国家监察委员会的设立并非一个孤立的事件，它将实质性改变现有宪制机构的职权配置以及不同宪制机关之间的相互关系。

在宪法没有先行规定的情况下，直接由全国人大制定基本性法律径行加以规定，这会导致用基本性法律架空宪法的不好先例，也有违宪法作为国家机关根本组织法和宪法变迁必须首先遵循宪法明定的程序这一基本宪法原理。

第二，宪法第62条第15项对全国人大的职权设置了“兜底条款”，这是一个很有意思的条款，主要体现在两个词语的选择上，即“应当”和“最高国家权力机关”。申言之，“应当”一词体现了全国人大行使某权力的意志主动性和地位该当性。

奥斯丁认为，主权者必须通过其代表者，即政治上处于从属地位的被授权者来实现其“命令”，且主权者通过两种方式把自己的权力授予代表者：将部分主权权力授予代表，让代表履行一项或若干职责；把主权权力绝对无条件地授予代表，而在这种路径下，代表者完全代替了主权者的权力地位。

根据奥斯丁的理论，“应当”一词正选择了第二种方式，从而赋予了全国人大全权宪法地位，即全国人大化身主权性权力的来源，可根据自己的意志在正当性基础上创制权力、行使权力（包括授权）。制宪者在解决了国家权力来源，尤其在国家权力出现“宪法真空”时依据的问题后，又从权力效力层面对全国人大作出安排。

“最高国家权力机关”一词可谓体现了制宪者的良苦用心，因为按照本条款的逻辑，其欲表达的意思是“应当由全国人大享有的其他职权”，却重复使用了“最高国家权力机关”。

从修辞学角度分析，采取这种做法正是要强调全国人大的最高国家权力机关之地位，表达了全国人大是现实中权力最高者的宪法原意。但从效力上追溯，全国人大在权力层级上的地位源于何处？

效力是法律规范的一个最根本特征，根据凯尔森的基础规范理论，若规范效力的理由始终来自规范，后一个规范则被视为授权规范，一个法律规范的效力来源于授权规范授予了其发布这一规范的权力，而在一个规范体系内部，如果有一个规范不能从一个更高规范中获得自身效力，这个规范构成该体系内效力的最终理由，被称为“基础规范”。

在宪法制定完成后，宪法便构成了全国人大权力来源的“基础规范”，而宪法中全国人大的“宪法修改权”和职权之“兜底条款”进一步构成了全国人大权力的最终理由，这样全国人大不仅可以在宪法框架下行使既有权力，包括授权行使，还可以在“超宪法”境域时通过上述“兜底条款”这一“基础规范”性条款为全国人大授权提供正当性理由。

或许有的读者认为这个“基础规范”仅仅是理论上的一种最终假设，在形而上的层面，上帝、真主等才是最基础的来源。针对这一质疑，笔者将思考调向其相反方向，即效力来源在形而下层面如何追溯？

对于这个问题，哈特从实证分析法学的角度给出了笔者比较认同的答案。

哈特在批判继承奥斯丁“命令论”和凯尔森基础规范理论的基础上，指出课予义务之初级规则存在不确定性、静止性和无效率性三大缺陷，为了弥补这三大缺陷其相应地引入了承认规则、变更规则和裁判规则，而根据哈特的论述，这新引入的三个规则又都集中于承认规则这一个核心概念，认为“提供判准以衡量法体系内其他规则之效力的‘承认规则’，在某个重要的意义上，可以说是‘终极的’规则。”

承认规则又是什么呢？哈特认为终极承认规则就是一个存在的事实，在一个成熟的法体系中，包含着一条承认规则，任何规则都要通过符合该承认规则所提供的判准，才能成为此法体系的一员。

可以看出，哈特对授权已经从“主张法体系内某项规则有效无效的内部法律陈述，转换到该体系观察者所做的外部事实陈述”。可以说，哈特的授权规则效力理论，严格区分了“各判准间的优先层级”与“各判准有何导出”概念，把授权的效力追溯从法律体系内部延伸至社会存在或事实，形成了“开放性的效力链”。

根据哈特的承认规则理论，我们可以解读出宪法对全国人大“兜底”授权的宪法原意，即在我国，全国人大是主权者的代表，国家、社会和公民承认全国人大的行为效力具有终极权威性和正当性。

因此，现实出现超越现行法体系的需求与实践时，全国人大授权具有唯一的正当性与合宪性。基于以上论证，笔者认为，针对国家监察体制改革而言，监察委员会这一预设国家机构显然已经超出现行法体系，在这种情况下，只有全国人大授权具有终极权威性和正当性，也即当前由全国人大常委会作出授权试点决定在效力层面存在重大瑕疵，应当由全国人大作出相应授权对此予以纠正。

（三）全国人大常委会授权与全国人大授权关系的宪法文本解读

从前面两部分的论述来看，全国人大常委会授权与全国人大授权在广度、深度、强度等方面存在较大差异性：

第一，在广度上，全国人大常委会授权不仅限于宪法明定的职权界域，且其扩张依赖于全国人大授权，范围要明显窄于全国人大授权。

第二，在深度上，全国人大常委会在授权立法领域需遵循“授权不可转让”原则，从而导致全国人大常委会在将中央权力向地方传递的过程中受到约束，而全国人大授权并不存在这样的瓶颈。

第三，在强度上，全国人大常委会授权一般发生在现行法体系框架内，除非有全国人大授权，全国人大常委会授权不具备突破现行宪法的能力和资格。而全国人大授权基于其主权地位的优越性，其具有创制“基础规范”的“社会现实”力量。

从这个意义上讲，全国人大授权为创制性授权，全国人大常委会授权是实施性授权，在同一个场域中两者是决定与实施的关系。 

全国人大及其常委会授权

需遵循的基本原则

第一，人民主权原则。人民主权原则已成为现代国家宪法的共识，我国宪法第2条规定了国家的一切权力属于人民。全国人大及其常委会授权遵循人民主权原则主要体现在，全国人大常委会作为最高国家权力机关的组成部分只能在现行宪法框架内实施授权，改革涉及的事项一旦超出现行宪法，只能由主权代表者——全国人大予以授权，全国人大常委会再根据此授权对相关改革作出进一步的安排，然后待条件成熟时再适时修改宪法。

针对当前的国家监察体制改革，为满足人民主权原则，全国人大应当尽快作出授权决定，从而为之后的改革举措奠定基础正当性与合法性。

第二，基本人权原则。该原则意在保障公民在政治、社会和个人生活中的基本权利。全国人大及其常委会授权可能会突破现行宪法对权力的约束机制，导致与授权有关的对象的基本权利受到公权力的潜在威胁。

例如，国家监察体制改革目的在于整合国家监察资源和力量，加大国家反腐力度，预设的监察机构被授予监督、调查、处置等权力，这可能使涉腐人员的人身、财产等宪法赋予公民的基本权利和自由遭到克减。因此，全国人大及其常委会在授权时应当考虑到这种情况，在公民基本权利保障方面作出相应安排。

第三，法治原则。该原则有两个方面：实质法治原则和程序法治原则。就实质法治原则而言，全国人大及其常委会授权要符合实体法的相关规定，符合宪法基本精神和基本价值；就程序法治原则来说，全国人大及其常委会授权要遵循必要的程式和步骤，在关键环节上不得为解决价值冲突而舍弃程序的意义。

就国家监察体制改革来说，根据上面分析，其试点改革只能由全国人大授权实施，但实际上为了推进改革，径直安排全国人大常委会作出授权决定，尽管这种有瑕疵的做法可以通过召开全国人大会议予以纠正，从而使全国人大常委会授权获得实质正当性，但程序的不规范可能导致整个改革合法性大打折扣，这是国家法治不成熟的表现，应当引起改革顶层设计者的高度重视。

第四，权力制约原则。全国人大及其常委会授权是国家权力结构变迁的重要机制，必然会引起国家权力内部的解构与重构，即某个或某些国家机构的权力被转移给另一个国家机构。如某一权独大，导致国家权力结构的失衡，那么不仅其他权力可能沦为这个权力的“奴仆”，也会给公民的基本权利带来巨大危害。再者，绝对的权力导致绝对的腐败，因此必须重视权力制约原则。

就国家监察体制改革而言，预设的监察机构将集立法权、行政权、司法权、执纪权等于一身，可谓权力无比强大，这不仅可能破坏国家权力间的制约平衡关系，也使涉腐人员以及其他所有公职人员的公民基本权利面临监察权的威胁。因此，在授权改革过程中，要把如何监督制约监察权，保证其规范行使作为一个重要课题予以研究，并作出精心妥当安排。

全国人大常委会授权

代替全国人大授权的原因

依据现行宪法第57条，全国人大常委会是全国人大的常设机关，由此决定两者的权力地位是从属而非并列关系，即全国人大常委会授权应在现行宪法框架下运行，不得越轨到全国人大授权的场域中。

然而，检视此次国家监察体制改革，根据第一部分的理论分析，试点决定本应由全国人大作出，全国人大常委会却代替其作出授权决定，分析其中的原因是厘清全国人大常委会授权与全国人大授权的关系的关键。

第一，从人大内部环境来看，全国人大常委会行使授权的效能高过全国人大。众所周知，全国人大权力的运作主要体现为开会，从以往实践来看，全国人大会议一般在一年的3月中上旬举行一次，会期现在一般仅为半个月，而上年度国家重大事项（包括全国人大常委会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院工作报告等）和本年度国家重大事项（包括预算、法律议案等）均须提交全国人大审议和批准，由此导致会议时间和任务的严重不对称。

在此背景下，全国人大授权涉及的事项除非有衡量优势，否则无法成功纳入全国人大会议议程，直接影响了相关授权进程。

此外，从程序复杂程度来讲，全国人大的审议程序等比全国人大常委会严格的多；

从难度上分析，全国人大会议的召集、组织以及表决通过等难度要远高于全国人大常委会；

从成本上来讲，全国人大会议所负担的人力、物力和财力等均要远远大于全国人大常委会；

最终从效果上来看，囿于全国人大的专业局限性、任务繁重性、时间有限性等，全国人大授权事项难以在实体和程序方面获得预想的成果。

相反，全国人大常委会在以上因素中均具有比较优势，所产生的效能自然高于全国人大授权，因此更易成为中央推行改革的首选。

第二，从人大外部环境分析，在人大制度行政化运作背景下，全国人大常委会的政治地位事实上高过全国人大的法律地位。全国人大虽然是最高国家权力机关，具有最高法律地位，但全国人大例会频率之少、会期之短、成本之重直接导致其法律功能的式微，进而稀释了其在政治功能上的权重，使全国人大的宪制地位严重偏离宪法预设功能与价值，甚至导致全国人大在执政党权力“差序格局”中的边缘化。

相反，尽管全国人大常委会是全国人大的组成机关，但全国人大闭会给了全国人大常委会作为最高国家权力机关运行的大量实践时间，造成了全国人大常委会为事实上最高国家权力机关的思维惯性，而这一点正为执政党在全面推进依法治国背景下促使党的意志迅速转化为法律提供了便利，此外，全国人大常委会党组的设置更是保证了执政党意志的贯彻实施，因此，全国人大常委会获得了事实上更高的政治地位，进而在相关重大授权改革中往往承担起代替全国人大所应有的角色和地位。

第三，从人大授权改革所带来的风险来看，全国人大常委会授权要小于全国人大授权。以国家监察体制改革为例，尽管由全国人大常委会作出授权决定饱受正当性、合宪性诟病，但此次改革是国家权力结构形式方面的大动作，虽然其没有直接威胁国家政体——人民代表大会制度的整体稳定性，却浅层次地隐藏着国家权力内部剧烈变动的风险。

在这种语境下，执政党选择由全国人大常委会而非具有终局权威性的全国人大作出授权决定，是为减小全局失误，防止宪政危机而采取保守姿态。

尽管从法律价值判断，全国人大常委会作出国家监察体制改革授权决定不具有该当性，但从政治价值判断，全国人大常委会授权在保持稳定这一前提价值取向上可能更优于全国人大授权所表征的彻底、激进属性。

上述分析维度或许是全国人大常委会授权经常代替全国人大授权的另一个原因。

对全国人大及其常委会

授权的监督

由全国人大或全国人大常委会授权实施的事项势必属于国家重大事务范畴，而为了保证授权的规范实施，达到预期的政治、法律等目标，必须加强全国人大对全国人大及其常委会授权的监督，具体而言：

第一，加大授权实体性监督，包括明晰授权内容、规定授权期限、跟踪授权过程、发现授权效果不佳而予以修正或撤销授权等，其中，跟踪授权过程可以通过成立特定问题调查委员会予以实施。

第二，加强授权程序性监督，包括设置相关事项的审议批准程序、定期报告授权实施进展状况、授权事项信息公开、设置不同国家机关之间的制约程序等。

第三，待时机成熟，建议由全国人大制定《中华人民共和国授权法》，除了系统规定包括全国人大及其常委会授权实体、程序方面的内容，为授权监督提供法律依据，同时要以法律形式规定授权主体和被授权主体的相关法律责任，从而减少全国人大及其常委会授权的随意性，加强授权的严肃性，进而使全国人大及其常委会授权在推进国家重大改革、弥补宪法法律漏洞方面发挥应有的作用。

余论

依照前述试点方案，已经成立的山西、北京监察委员会，完全采行了党政双兼的模式，即同级党的纪委负责人和同级监察委员会的负责人完全重合。

至于其下属监察委员会的工作人员如何遴选则尚未明确规定，是过去纪委工作人员、行政监察机关工作人员、检察机关转隶过来的工作人员一起当然成为新成立的监察委员会的工作人员，还是遵循一定标准予以遴选？未来新进监察委员会工作人员是遵循公务员选聘程序还是遵循过去司法机关人员选聘程序？也尚待探索。

但试点监察委员会负责人选拔模式改变了过去以党驭国、以党领政的模式，而径行以党融国、党政一体的执政之道。此乃一颇具挑战性的治理之道。这不仅需要为此另外寻找正当性、合法性的证成，而且失去了以政替错、以政担责的屏障。

故一旦操度有失，执政党只能亲自“沐风栉雨”，全力承受所有评议和指责。如出断崖之错，则过去几年累积的反复之功可能尽失矣。

同时上述模式带来的宪法问题是：

当同级人大认为监察委员会组成人员不称职，而决定予以撤职时，其在党内职务如何处理？

进而言之，遵循代议民主原理的法律问责驭执政党内部的纪律问责如何协调？

党委意志与人大意志发生冲突怎么办？

监察委员会此种党政同体的模式是否会延伸到其他所有国家机关？

一个具有集立法权、行政权、司法权属性为一体的监察机关，其权力运行的基本原理和规则是什么？

其权力行使如何受到真正的有效的监督？

这些都是监察委员会试点需要研究并解决的重大议题。