紧急建议 ︱ 梁慧星：恢复民法总则（三审稿）第一百五十五条的建议

梁慧星

中国社会科学院学部委员

北理工珠海学院民商法律学院名誉院长

民法总则（三审稿）第一百五十五条规定：“违反法律、行政法规的效力性强制规定，违背公共秩序、善良风俗的民事法律行为无效。”是现代民法据以限制民事主体滥用意思自治（合同自由），维护国家重大核心利益（国家政治经济基本制度、国家政治经济财政税收金融治安等秩序、公正竞争秩序、市场交易秩序、家庭生活秩序、社会核心价值观、伦理道德基准、文明程度及生态环境等）的最强有力的法律手段。

当今各国民法典均有明文规定。

例如，法国民法典（2016年新债法）第1162条：“合同内容或目的不得违背公序良俗，无论全体当事人是否知情。”第1179条第1款：“违反保护公共利益的规则时，绝对无效。”

德国民法典第134条：“违反法律之禁止规定的法律行为无效，但由该法律另生其他结果者，不在此限。”第138条第1款：“违反善良风俗的法律行为无效。”

瑞士债务法第20条：“合同内容不能、违法或违背公序良俗的，无效。”

荷兰新民法典第3:40条：“1.法律行为的内容或目的违背公共秩序或善良风俗的，无效。2.除从法律规定的目的中得出其他结论者以外，违反法律强制规定的法律行为无效”。

魁北克新民法典第1411条：“合同原因为法律禁止或违反公共秩序的，合同无效。” 第1413条：“合同标的为法律禁止或违反公共秩序的，合同无效。”

2013年匈牙利新民法典第6:95条：“违反法律或规避法律的合同无效”。第6:96条：“显然违背善良风俗的合同无效。”

此外，我国台湾地区民法第71条：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”第72条：“法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。”

我国澳门民法典第273条第2款：“违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律行为无效。”

按照民法原理，法律行为制度是民事主体实现意思自治的手段。但民事主体之意思自治并非毫无限制，绝不容许民事主体借意思自治（合同自由）超越法律和道德的容许限度，危害国家重大核心利益，法律、行政法规的效力性强制规定、公共秩序和善良风俗，即是对民事主体意思自治的限制。

民法总则第一百四十四条已经将不得违反法律、行政法规效力性强制规定、不违背公共秩序和善良风俗，规定为民事法律行为有效要件。本条顺理成章、再从反面规定，违反法律、行政法规的效力性强制规定，违背公序良俗的民事法律行为无效，作为法庭或者仲裁庭确认法律行为无效的裁判依据。

本条的实质包含三重授权：

其一，授权立法机关于制定法律、行政法规之际，针对已经存在或者可能发生的危害国家重大核心利益的行为类型，设立效力性强制规定；

其二，授权法庭和仲裁庭主动审查法律行为（合同）的目的和内容（条款、约定），凡违反现行法律、行政法规的效力性强制规定的，即依据本条确认（裁决）其无效；

其三，于现行法律、行政法规未有效力性强制规定的情形，授权法庭和仲裁庭主动审查该法律行为（合同）的目的和内容（条款、约定）是否违背公共秩序、善良风俗，法庭或者仲裁庭认为违背公共秩序、善良风俗的，即依据本条确认（裁决）该法律行为（合同）无效。

我国司法实务中适用《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”、第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”的裁判数以万计。在中国裁判文书网，检索判决理由、裁定理由中含“违反法律、行政法规的强制性规定”关键词的民事裁判文书，有293797件（案）；检索判决理由、裁定理由中含“损害社会公共利益”关键词的民事裁判文书，有17906件（案）。

充分表明，法律明文规定违反法律和行政法规的效力性强制规定、违背公序良俗的行为（合同）无效，授权法庭和仲裁庭依据此项规定主动审查民事主体的法律行为（合同），确认（裁决）危害国家重大核心利益的法律行为（合同）无效，切实维护国家重大核心利益，属于我国立法和实践的成功经验。

民法总则参考民法原理、立法例及最高人民法院司法解释，将法律、行政法规强制性规定区分为效力性强制规定，与非效力性强制规定。所谓效力性强制规定，亦称禁止性规定；非效力性规定，亦称管理性规定、命令性规定。所谓效力性强制规定，除条文直接规定该行为（合同）无效外，明文“禁止”实施该行为（合同），亦属于效力性强制规定。

还须特别注意，按照民法原理及裁判实务经验，若干可以作为裁判依据的原则性规定，例如本法诚实信用原则、禁止权利滥用原则，物权法上的物权法定原则、不动产物权变动的登记生效原则，身份法上的登记生效原则（结婚、离婚、收养）等，亦属于效力性强制规定。

除民事法律的上述规定外，刑法关于行为构成犯罪的规定（如以签订合同作为诈骗手段）及行政法关于行为构成行政违法行为的规定，也属于本法所谓效力性强制规定。

公共秩序、善良风俗，简称公序良俗，属于不确定概念。民法学说采类型化研究，将裁判实务中依据公序良俗裁判的典型案件，区别为若干公序良俗违反行为类型。法庭或者仲裁庭于案件审理中，发现待决案件事实与其中某一个类型相符，即可依据本条认定其行为无效。

这些类型是：

（一）危害国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序类型；

（二）危害家庭关系行为类型；

（三）违反性道德行为类型；

（四）违反人权和人格尊重行为类型；

（五）限制经济自由行为类型；

（六）违反公正竞争行为类型；

（七）违反消费者保护行为类型；

（八）违反劳动者保护行为类型等。

也许有人误认为本法第一百四十四条已经规定“不违反法律、行政法规效力性强制规定、不违背公共秩序、善良风俗”为法律行为有效要件，因此无须再规定本条。

须特别说明，第一百四十四条关于法律行为有效要件的规定属于概括规定（一般条款），本条（规定违反法律、行政法规效力性强制规定、违背公共秩序、善良风俗的行为无效）属于具体规定（裁判规范）。

法庭或者仲裁庭审理民商事纠纷案件，凡对于本案事实（行为），现行法律、行政法规有效力性强制规定的，或者现行法律、行政法规无效力性强制规定而（法庭或者仲裁庭认为）违背公共秩序、善良风俗的，即应适用本条认定法律行为无效；仅在现行法律、行政法规无效力性强制规定，并且（法庭或者仲裁庭认为）本案事实不违背公共秩序、善良风俗时，方能适用第一百四十四条认定法律行为有效。

此外，两个条文的适用效果不同：本条是作为认定行为（合同）无效的裁判依据；第一百四十四条是作为认定行为（合同）有效的法律依据。

特别要说明，民法总则规定可以作为法庭或者仲裁庭认定行为（合同）无效的法律条文很少，删除本条后，仅剩下第一百四十五条关于无民事行为能力人实施的行为无效的规定、第一百四十七条关于虚伪表示行为无效的规定及第一百五十七条关于恶意串通行为无效的规定。

其中，第一百四十五条立法目的是保护无民事行为能力人的利益，第一百四十七条的立法目的主要是保护第三人利益，仅虚伪表示避税情形涉及国家重大利益，第一百五十七条立法目的主要保护第三人利益，有可能涉及社会公益。

三个条文的立法目的（主要立法目的）都不是保护国家重大核心利益，即使涉及国家、社会利益也属于经济利益，更重要的是，均须当事人（受害人）向法庭或者仲裁庭主张无效，法庭或者仲裁庭才可能予以审查，而与本条专为维护国家重大核心利益而设，并且授权法庭和仲裁庭，无论当事人是否主张无效，均应依职权主动对涉案行为（合同）的目的和内容进行审查，而一旦经审查发现违反法律、行政法规效力性强制规定、违背公共秩序和善良风俗，即依据本条裁决该行为（合同）无效，对于已经履行的则强制恢复原状，以切实维护国家重大核心利益。

删除本条的结果，使国家重大核心利益失去保护屏障和（强有力的）法律救济手段！国家重大核心利益任人侵吞、宰割，等于是不设防的领域。

在中国法官队伍（仲裁员队伍）水准参差不齐，多数人只会死抠法律条文，就连已经被刑事庭认定构成犯罪的合同在民法上应否确认为无效都存在争论的当下，希望法庭（仲裁庭）透过法理、学说和各种法律解释方法，适用民法基本原则（例如诚实信用原则）确认层出不穷、花样翻新的危害国家重大核心利益的行为（合同）无效，切实维护国家重大核心利益，无异于痴人说梦！特此建议恢复三审稿第一百五十五条！

2017年3月9日

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