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民法“四巨头”谈民法典编纂:历史重任与时代创新(上)|中法评 · 会客厅

2017-03-17 中法评 中国法律评论 中国法律评论


按语

《中国法律评论》(以下简称《中法评》)编辑部专访了《中国民法典 草案建议稿》三个完整版本的主要起草人一一四位著名民法学家:中国 社会科学院学部委员梁慧星研究员,中国人民大学常务副校长王利明教授,中国社会科学院法学研究所孙宪忠研究员和厦门大学法学院徐国栋 教授,就民法典立法回顾、立法初衷、建议稿不同版本特点、人格权是 否应独立成编、如何处理民法典与其他法源关系、如何体现国人的本土 观念特性、如何对待土地物权领域的中国特色与世界通例关系以及民法 典的制定时间计划等议题进行深入探讨,有分歧,更有共识。


对话行间透出以这四位民法学家为代表的中国民法学界在编纂民法典上的专业精 神与真挚情感,冀以各界在完成此项迫任与力举中继续砥砺前行。


本期推送分为上下两篇,选自《中国法律评论》2015年第4期对话栏目,点此购刊,敬请关注!



《中法评》



制定民法典并非中国法律传统,清末变法以来,我国才开始制定民法典。1949年新中国成立至今,我国启动了若干次民法典起草工作,为什么这些工作都半途而废了?是因为缺少何种条件?



梁慧星



新中国从1954年开始第一次制定民 法典,1962年第二次制定民法典,1979年第三次制定民法典。通常说,有过三次编纂民法典。但要注意的是,第一次和第二次都没有叫“民法典”,而叫“民法”起草;第三次民法起草是在1979年,虽然学者建议制定“民法典”,但是当时成立的是 “民法起草小组”,仍然称作起草“民法”。

为什么第一次和第二次起草民法,都失败了呢?教科书上说,是因为政治运动:第一次起草民法,因1956年开始的“整风反右”而中断; 第二次起草民法,因1964年开始的“四清”运动而中断。政治运动使民法起草工作中断,这是表面上的原因,深层次、关键的原因是我国当时实行计划经济体制。计划经济体制之下,不存在民法作为上层建筑赖以存在的经济社会条件。计划经济体制是靠行政权力、行政手段(包括指令性计划和各种票证)来组织和安排产品的生产、流通、交换和消费,因此不需要民法,更不需要民法典。所以说,当时国家实行计划经济体制,是前两次起草民法失败的根本原因。

1979年第三次起草民法是为了适应改革开放的需要。虽然民法起草小组很快就完成了四稿民法草案,但是当时农村刚开始搞包产到户、刚放开个体经营,而国有企业的改革还没有开始。应当说,当时制定民法典的条件还不具备;如果当时制定了民法典,也只能是苏联式的民法典。当时制定民法典参考的立法例,主要是旧《苏俄民法典》(1922年)、新《苏俄民法典》(1964 年)、1962年的《苏联和各加盟共和国民事立法 纲要》、新修订的《匈牙利民法典》(1978年)、《南斯拉夫债法典》《捷克斯洛伐克民法典》等,即所谓苏联东欧社会主义国家的民法典。如果制定了这样一部反映单一公有制下计划经济本质特征和要求的民法典,它也不可能为中国改革开放的推进和发展社会主义市场经济提供法制基础。因此,立法机关决定停止民法典的起草工作,改为先分别制定民事单行法,待条件具备再制定民法典,这一立法方针是正确的。


现在,中国民法典编篡的条件已具备:第一,社会主义市场经济体制已经确定;第二,我国的市场经济已经有了相当程度的发展;第三,我们的民法理论研究已经有了相当的进展,对发达国 家和地区民法发展的潮流、发展趋势大体上能够把握;第四,法学教育的发展已经培养了一批人才法院民事裁判实务也已积累了相当的经验。


中国共产党十八届四中全会决定上清晰明确地写上了“编纂民法典”,具有非常深远、非常重大的意义,即借此向国际、国内、全党、全军、全民郑重宣示:编纂民法典是中共中央的决定,是中国实行依法治国的既定目标。


王利明



被称为“社会生活的百科全书”的民法典,是市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则,是法官裁判民商事案件的基本依据。19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》,是世界民法发展史上的重要成果。今天,制定民法典已经成为广泛的共识。

我认为,之前几次民法起草失败,最根本的还是经济方面的原因,因为在改革开放以前的计划经济时代,客观上不需要民法典。十八届四中全会提出要编纂民法典,一是从经济上看,随着改革开放的不断深入和市场经济的发展,客观上需要一部系统完善的民法典。二是从我国的法治建设层面来看,改革开放以来,我们相应颁行了《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事基本法,已经为民法典的制定奠定了良好的基础;同时,我国改革开放以来近四十年的司法实践,也为我们制定民法典提供了丰富的实践 经验和素材。三是学者的理论研究不断深入,研究成果涉及民法典的方方面面,研究在不断深化,这也为民法典的制定提供了较好的理论支撑。



孙宪忠



中华人民共和国成立至改革开放之前(1949—1978)近三十年间,由于政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制,但是正如前面两位老师所指出的,更深层的原因是中国从20世纪50年代中期开始全面、彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围 内。因此在这种体制下,中国缺乏编纂民法典最为重要的两个条件,即平等主体的社会空间和社会大众的意思自治。在此期间,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典(实际上当时称作制定“民法”,而非“民法典”),但最后都没有成功。当时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓的“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的 规范性文件”,以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见” 和“批复”等。

1978年至1992年,中国开始实行改革开放, 领导阶层认识到过去长期实行极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,也认识到计划经济的缺陷,开始尝试建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,一部分社会生活脱离了行政权力的支配,市场经济体制虽然尚未建立,但初步形成了具有民法特点的社会空间。另外,与国家政策相配合,立法机关在20世纪80年代初期,再次试图编纂民法典,并制定了民法典征求 意见方案。但由于中国经济体制改革方向不定, 民法能够发挥作用的领域亦无法确定,导致民法典编纂再度搁浅。无论如何,此时中国终止了 “不断革命”的思维方式,开始了大规模的经济建设,这种比较稳定的政治局面为民法典的制定创造了可能。在这一段历史期间,立法机关经过与学术界多次讨论形成了民法典征求意见稿,并将其中争议不太大的部分,单独制定了《经济合同法》《继承法》《婚姻法》及《民法通则》等单行法,立法机关和国务院又根据这些法律制定了一些民事法律、法规和办法。此时,虽然对于国计民生意义极为重要的物权法未能制定,但这些颁布了的民事单行法也大体形成了民事法律体系,一直保留至今。

编纂民法典是中国几代民法学家的梦想,1992年中国开始建立社会主义市场经济体制, 为这一梦想的实现提供了可能。1998年,全国人民代表大会常务委员会编制的立法纲要提出了在 2010年制定完成民法典编纂的规划,对整个中国法学界鼓舞极大。在一片欢呼声中,立法机关作出了起草民法典的决定,为此许多学者自发地组成了民法典草案课题组,自筹经费编纂民法典草案建议稿,在很短的时间里,学者们编纂了数个民法典草案建议稿。中国最高立法机关在这种精神的感召下,也决定将民法典颁布的规划时间从 2010年提前到2005年3月。

2002年,全国人大立法工作机关编纂完成了《中华人民共和国民法 (草案)》,当年10月,提交给了全国人民代 表大会常委会。在此之前,中国学术界对该草案有高度预期,可是草案内容却令学术界大失所望。学者们发现,他们为民法典精心设计的制度和条文,在立法机关的草案中毫无采用;民法学界几乎一致认为,该草案显示出立法机关的有关官员 对改革开放所带来的巨大变化,似乎毫无创新和发展的勇气。因此,学者们的批评铺天盖地地指 向该草案,这个立法方案也就终止了;后来因客观形势,立法机关决定放弃民法典整体推进的模式,改为采取逐一制定单行法的渐进模式。



徐国栋



中国民法典起草专家屡败屡战,前赴后继。第一个原因是缺乏政治条件;具体而言,领导人对法治的认识存在偏差。代表法治的正义女神一手拿宝剑,一手拿秤杆,两手都很硬。但我国以往的领导人特别重视“刀把子”,比较忽 视“秤杆子”,潜意识里是不把“秤杆子”当作法治的内容的,而民法典恰恰是规定“秤杆子”的。

20世纪50年代,西南政法学院图书馆的对联就是“擎无产阶级专政一把利剑,读马列主义 万卷宝书”,这体现的是“刀把子”的法治观。改革开放后,学界已经把“刀把子”和“秤杆子” 等量齐观了,但有些领导人的政法观念还是“刀把子”,因此中国民法典的政治基础比较脆弱。

第二个原因是缺乏诉讼法条件。1949年以来,我国的民事诉讼法一直重视调解,调解的本质是 抛开实在法寻求妥协性的争议解决方案。既然实在法可以被抛开,即使没有它也不是个问题。我担心的是,即使本次民法典编纂成功,在我国现有的重调解的民诉法条件下,它能否得到充分的适用也是个问题。

第三个原因是缺乏法官队伍条件。改革开放以来,我国培养了大量的法科毕业生,我以为我国的法官已普遍为法科毕业生。但最近在厦门大学为法官培训班讲课,我讲的是“今日说法”报道的案例,而我的讲稿遭到了一定的排斥,反映听不懂。向带队人一问,才知道法科毕业生最多占30%,70%招干等来源的法官占据了岗位。这些法官的水平很低。首先,他们没有搞民法典的冲动;其次,民法典到了他们手里,可能也被弃 而不用或乱用。一个来自重庆地区的受训法官告诉我,他们院有“民法通则”法官,即万案皆用《民 法通则》判的法官。在1986年的《民法通则》后,我们有了《合同法》《物权法》《侵权责任法》等多个民事法律,这些法律对于这种法官都是虚无。我认为,制定民法典要有法官队伍基础,我国的体制是通过司法考试就可当法官,但日本、韩国和台湾地区的体制是法科学生通过司法考试后还要接受3年的司法训练所教育才可当法官。 如果我国不走这一步,是很难型构与民法典匹配的法官队伍的。



《中法评》



目前,我国社会主义法律体系已经建成,《民法通则》《婚姻法》《继承法》《合同法》《物权法》等民事单行法已实施多年,为什么还需要启动民法典这样浩大的立法工程? 换句话说,我们起草民法典的初衷是什么?


梁慧星



中国要建设法治国家,当然要制定自己的民法典。编纂一部既符合我国改革开放和社会主义市场经济实际,又符合法律发展潮流的,与国际社会相沟通的、完善的、现代化的民法典,是我们现在所面临的重大立法任务。更需说明的是,民法法典化的基本目的和功能在于实现私法规则的体系化,确保民法的确定性、可预见性,确保裁判的公正性,并发挥民法典作为人民生活教科书、法治教科书和文明教科书的功能。

目前,宪法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法均已制订了成文法典,唯独民法未制定法典,只有一部《民法通则》和各民事单行法。由《民法通则》《合同法》《物权法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等民事单行法所构成的现行民法体系,毫无疑问在保障公民和企业的民事权利、规范市场交易秩序、维护社会公平正义和促进社会主义市场经济发展等方面发挥了极其重大的作用。但《民法通则》毕竟不能代替民法典的地位和作用,且因《民法通则》和各民事单行法制定的时间和背景的差别,难免造成现行民法体系内部的不协调,许多重要的、基本的民法制度欠缺,这种情况不能适应市场经济和社会生活对法律规范更高的要求。

民法典的立法首先涉及民事立法的科学性,近现代民法是由一整套概念、原则、制度构成的逻辑严密的体系;适于制定单行法的,只是其中分别规范各类社会关系的特别规则(所谓“分则”),而规范各类社会关系的共同规则 (所谓“总则”),绝对不能采取单行法的形式“各 搞各的”。如果缺乏规范各类社会关系的共同规则,分别制定的单行法也将难以发挥作用和正确实施。

民法典制定的意义,除了私法的体系化之外,还在于要用一部进步的、完善的、科学的,充分体现民主、法治、人权精神的民法典,作为全民族的教科书!中华民族有五千年文明史,具有各种优良的传统美德,唯独缺乏民主、法治、人权的传统和法律信仰!需要用这样一部民法典教育每一个人,如何做人、如何做事、如何务工、如何经商、如何从政、如何为官、如何行使权利、 如何履行义务;当自己的合法权益遭受侵害时, 如何运用法律规定的手段获取救济,等等。

所以,我们唯有制定一部进步的、科学的、完备的民法典,才能够最终真正实现法治,才能实现中央所提出的中国梦!我们这个古老的民,必须要认认真真地接受这样一部民法典的教育和熏陶,才能够最终实现民族振兴的宏业,能担当得起时代所赋予的神圣使命!



王利明



起草民法典的初衷,简单地说,还是为了完善我国的民事法律体系,以更好地服务 于“规范公权、保障私权”的目的。

民法典可以为各类行政规章的制定提供依据,从而保障依法行政,保护公民、法人的合法权益。由于没有民法典,民法的规则极不健全和完善,因此许多重要民事关系的调整规则不能通过民事法律的方式表现出来,从而留下了法律调整的空白。这些空白,在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的,而一些规章难免出现限制公民私权,或者变相扩张行政权的现象。

民法典是市场经济的基本法,有无民法典是判断市场经济法律规则是否健全的重要标志。在市场经济条件下,民法的平等、等价、公平及诚实信用等原则,以及民法的各项基本制度,都是规范市场经济最基本的法律准则,保障着市场经济有序运行、健康发展。

民法典也是公民的权利宣言书。法治的基本 精神在于“规范公权,保障私权”,对私权的确认和保障是民法的主要功能。我国民法典所确认的公民所享有的人身权、物权、债权、知识产权等,都是公民的基本权利。民法典在内容上不仅对各项民事主体的权利要实行平等的保护,而且在公民的权利受到行政机关的不法侵害以后,公民可基于侵权行为制度诉请赔偿,这将有效地规范公权,防止公权力的滥用。

编纂民法典也是保障司法公正的重要措施。就民事、经济案件的裁判而言,法官所依据的基本规则就是民法。编纂民法典有利于实现民事法律的体系化,实现各民事法律价值上的协调,消除体系上的矛盾和冲突,从而可以为法官裁判民事案件提供统一的裁判依据,方便法官寻找法律。在民事纠纷裁判中,法官的重要任务是要全面理解和正确解释民法典。由于没有民法典,法官无法区分普通法与特别法,此时特别法优先于普通 法这一法律适用的基本规则将无法发挥作用,这样将无法保障法官正确适用法律。尤其应当看到,由于没有民法典,法律修改的情况无法在法律文本中体现出来,这也给法官适用法律带来极大的困难。如果有了民法典,即便民法典的条文被修改,其在法典中仍然可以被标注出来;法官对于 哪些条文被修改、哪些没有修改,一目了然,从而可以避免法律适用的错误。



孙宪忠



目前虽然已经颁布了《民法通则》《物 权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等涉及民事生活各领域的单行法,但这些单行法并没有形成有机联系的民法体系。

首先,因为欠缺“民法总则”,整个民法欠缺统领性的基本逻辑。在科学的民法体系中,民法总则用来规定适用于民法其他各编的一般性制度,而1986年制定的《民法通则》实际上是一个微缩的民法典,而不是民法总则。该法的内容包括民法的一般原则、主体制度、法律行为与代理、权利制度、涉外民事法律关系的法律适用等,核心在于“民事权利”,而“民事权利”和“涉外民事关系的法律适用”不应在民法总则中规定。

其次,我国民事立法一直轻视债权的一般规则,在现有民法体系中,至今没有作为债法一般规则的债法总则。债法是司法实践最必要的立法,缺乏债法总则不仅仅对法律学习构成障碍,更重要的是妨害司法实践。法学界呼吁编制债法总则已经多年,理由非常充分。

再次,法律基本规则存在混乱。一般认为,调整市场经济社会的主要规则是围绕着买卖这种典型的交易行为规范展开的,因为买卖行为反映债权和物权这两种典型民法财产权利发生变动的法律规则,而《合同法》和《物权法》就债权和物权发生变动的法律规则存在着矛盾和混乱。《物权法》之前关于债权和物权的法律规则不清晰、 不明确,甚至还有违背常识的情况发生。

1999年的《合同法》还是没有从根本上认识到债权和物 权在法律效力和法律根据上的区分,该法第51条把订立合同发生债权的行为规定为发生物权效力的“处分行为”,而且规定发生债权效果的法 律根据其实恰好是发生物权效果的法律根据。《物权法》颁布之后,民法立法的法理错误基本上得到了纠正,但是,因为《合同法》以及此前制定的几部法律确立的规则还没有得以纠正,立法之间的不同规则形成了矛盾。

最后,也是最重要的,是现行立法内残留着 的计划经济体制因素还没有消除。比如,在反映市场体制核心的法律行为制度中,我国民法并没有完全体现民法科学原理的要求。2008年,我国最高立法机关虽然废止了《民法通则》中的计划原则,但源于前苏联民法中压抑民众意思自治原则的“民事法律行为”制度,仍然保留在我国民法制度中。在科学的民法体系中,“法律行为” 这个概念特指民事主体按照自己内心的真实意愿设定、变更或者废止法律关系的行为,而“民事法律行为”概念抽走了“法律行为”概念的灵魂一一意思自治原则。虽然法学界尤其是民法学界已经对这个概念探讨多年,否定的观点居多,遗憾的是在立法中仍未得到修正,沿用至今。即使是2007年颁布的《物权法》,受到旧体制思想的影响还很严重,比如,该法规定的所有权制度采取“国家、集体和个人”的“三分法”,保留了个人财产权利和公有制财产权利的政治差别,就是前苏联民法的典型做法。

我们可以看到,我国现行的民事法律“体系” 还远不是一个科学的民法体系,和民法作为市场经济体制基本法的地位极不适应,也和我国当前的民法学术发展水平很不适应。因此,我国亟需迅速开启民法体系化的整理工作,补充立法漏洞,消弭立法矛盾,使得现行民法制度成为思想先进、制度齐全、规则和谐的法律体系。而这些工作最好的出发点和结果就是制定中国民法典,正如梁慧星老师所说,“一个现代法制国家的民事法律中,民法典是绕不过去的。因为,民法典不仅是部法律,它还包括很多价值取向、基本社会理念、基本法律精神和基本原则等,对整个民族和国家起到指和教育的作用”。

经过几十年的改革开放,中国已经形成一个蓬勃生动的民法社会,编纂民法典的条件已经基本成熟。民法典是规范现实生活中人与人行为的基本法律,用这样一个基本法律来改造和推进改革开放其实也是十分必要的。同时,改革开放已 经取得的成绩也需要用民法典把这些好的东西固定下来。从2002年至今我国的民法典编纂工作 已经停滞了整整十三年,现在正是重新启动的时候。



徐国栋



从“平等原则”的逻辑错误,看起草民法典的反思。在我看来,这次起草民法典的初衷可以界定为“反思”,意思是对既有的民事单行法进行清理,发现错误和缺漏并改正和填补之,并谋求统一的立法风格。

“发现错误”何解?有些民事单行法制定得较早,例如,1986年的《民法通则》,那时我国民法学界的水平不高,现在提高了,过去不认为是错误的东西现在看出错误来了,那就要改错。再如在我国大受推崇、而西方民法理论和立法中不见其踪影的平等原则,就来自一个逻辑错误。论者从商品交换者地位平等的前提出发,推论出全部民法都采用平等原则,这样的推理很荒谬,因为它犯了 “从小推大”的错误。正确的操作是 “从大推小”,所以在未来的中国民法典中一定要取消平等原则;遗憾的是,现有的三个民法总则草案建议稿都坚持这一原则。庆幸的是,经过我们的批判,中国法学会的民法总则草案2015 年6月16日稿已经把“公民的权利能力一律平等”这样的错误规定去掉了,让人欣慰。

“缺漏”何解?没有规定家庭法属此,婚姻法不能取代家庭法。物权法中没有规定添附制度属此。这样的缺漏太多,不一一列举。

“谋求统一的立法风格”何解?由于众多的民事单行法制定于不同的时期,每个时期的立法指导思想不一样,所以立法风格不一样。例如,婚姻法和继承法就是“三根棒棒”式的,合同法和物权法接近“雄伟石厦”的风格,两者摆在一起,相当于一个骨痩如柴的人与一个体型正常的人并站。所以,简单地汇编既有民事单行法形成民法典的方案不可行,必须进行真正的法典编纂,“再造河山”,才能得到一部好的中国民法典。




《中法评》



目前我国有学者起草的三部完整的民法典草案建议稿。这三部建议稿的结构、内容与立法技术甚至理念都有较大的差异。民法典的结构设计一直是我国学者争议的焦点。各位老师能否简要介绍一下各自起草的民法典草案建议稿在体例上最大的特征是什么?


梁慧星



各国民法典的结构,分为两种结构模式。一是法国式,即法国民法典所采结构,分为三编:第一编人,包括婚姻家庭法;第二编财 产及对于所有权的各种限制,包括财产分类、所有权和用益物权;第三编取得财产的各种方法,包括继承法、合同法、 侵权行为法、担保物权和时效制度。二是德国式,即德国民法典所采结构,分为五编:第一编总则、第二编债权、第三编物权、第四编亲属、第五编继承。学者通说认为德 国式五编制优于法国式三编制。20世纪制定民法 典的国家大多采五编制或者以五编制为基础稍作变化。德国式五编制的特点在于着重法律规制的逻辑性和体系性,法律有严谨的逻辑性和体系性,便于法官正确适用,易于保障法制的统一和裁判 的公正,也便于人民学习和掌握法律。

中国社科院法学所课题组的《中国民法典草案建议稿》由我负责,但是成员并不是仅由社科院的学者组成,而是由来自北京大学、清华大学、中国人民大学、中央财经大学、复旦大学、烟台大学、山东大学、对外经贸大学、深圳大学、上海财经大学、中国建设银行总行及中国社会科学院12个单位的27位学者组成,社科院内部的学者不到三分之一。课题组成员都是民法学界研究 某个领域、某项制度的权威、领先学者,并且承 担其最擅长部分条文的设计和起草,如尹田教授设计和起草民事主体条文,孙宪忠教授和陈华彬教授设计和起草物权法总则,崔建远教授和韩世远教授设计和起草合同总则,王轶教授设计和起草合同分则,张新宝教授设计和起草侵权行为编,郭明瑞教授和房绍坤教授负责设计和起草继承编,等等。

最新版的社科院《中国民法典草案建议稿附 理由》丛书已出版,共八卷九册,分别是:中国民法典草案建议稿、总则编、物权编、债权总则 编、合同编(上、下册)、侵权责任编、亲属编、继承编。除建议条文外,各编都包括条文、说明、理由和立法例。

在内容上,社科院《中国民法典草案建议稿》坚持中国实行改革开放、发展现
代化市场经济和建立全国统一市场的实际出发,认真总结改革开 放以来的立法经验、司法实践经验和理论研究成果,广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验和判例学说,顺应人类社会进步和法律发展潮流,并注意与国际公约和国际惯例协调一致。

在价值取向上,社科院《中国民法典草案建议稿》以权利本位为主,兼顾社会公共利益;兼顾对个人物质生活条件的确保与对人格尊严的尊重;充分贯彻意思自治原理,强调对人民私权的切实保护,非基于社会公共利益目的并依合法程序不得予以限制;尽量兼顾社会正义与经济效率,兼顾交易安全与交易便捷;切实贯彻两性实质平等与保护弱者的原则,对劳动者、消费者、妇女、儿童、老人和残疾者实行特殊保护;既着重于中国现实社会问题的对策,更着眼于中华民族的未来,旨在建立竞争、公平、统一的市场经济秩序,及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序,为在中国最终实现人权、民主、法治和现代化奠定法制基础。

在体系上,社科院《中国民法典草案建议稿》最大的特点就是注重法律规则的逻辑性和体系性,以民法通则和现行民事单行法为基础设计民法典结构。我们建议稿的结构,是以德国式,也即潘德克顿式五编制为基础稍加变化。首先,将规范民事生活关系的规则,以法律关系为标准,划分为“物权”“债权”“亲属”“继承”四编;其次,采用“提取公因式”的方法从四编内容中 抽出共同规则,作为民法典的“总则”编,形成民法典的“总则一分则”结构;再次,考虑到现代市场经济和科学技术的发展,产生各种新的合同类型和新的侵权行为类型,致“债权编”内容膨胀而与其他各编不成比例,故参考荷兰新民法典的经验,将“债权编”分解为“债权总则”“合同”和“侵权行为”三编,由“债权总则编”统率“合同编”和“侵权行为编”,形成民法典的“双层”结构。草案建议稿从编纂体例、章节的安排、原则和制度的设计,到法律条文的文字表述,均特别注重法典的逻辑性、体系性和可操作性,以求确保法院裁判的公正性、统一性,及人民据以预测自己行为法律后果的可预测性。

在材料来源上,社科院《中国民法典草案建议稿》相当重视域外经验。我们参考了 21世纪新的民法典,如2000年的《立陶宛新民法典》、2002年的《蒙古新民法典》《巴西新民法典》、2003年的《乌克兰新民法典》、2004年的《卡塔尔新民法典》、2005年的《越南新民法典》、2011年的《罗马尼亚新民法典》《柬埔寨新民法典》、2012年的《捷克新民法典》、2013年的《匈牙利新民法典》以及其他新民法典的经验等。我们也高度重视对《德国民法典》《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”的修改情况,以期反映世界民法发展的最新趋势和潮流。此外,对欧洲学者统一欧洲私法运动中的各种重要成果也加以借鉴,如《欧洲合同法原则》《欧洲侵权法原则》等。


孙宪忠



目前我国学者推出了三部完整的民法典草案建议稿,都为我国民法典的制定提供了很好的学术资源和知识储备。其中,我参与了梁慧星教授主持的社科院《中国民法典草案建议稿》的起草工作,该草案建议稿2002年完成,2003 年初次出版。2010年对草案建议稿条文进行了第一次修订,同年10月,修订后的草案建议稿条文英译本由荷兰博睿学术出版社在荷兰莱顿和美 国波士顿出版。2012年起课题组对草案建议稿条文进行了第二次修订。最新修订版增加了186条, 删除了102条,修改了 500余条,条文总数由第 一次修订版的1945条增至2029条。

前面梁老师已经提到社科院《中国民法典草案建议稿》的特色,我就不再重复。另外,我自2013年担任全国人大代表以来,连续三年提交有关民法典立法的议案,有比较细致的立法方案建议稿。目前,我也主持了一个民法典课题组,课题组不仅有中国社科院民商法学者,还吸收了北京大学、清华大学、中国政法大学、西南政法大学、华东政法大学等高校的学者。我们希望凝聚整个民法学界的力量,使得民法典编纂科学化、技术化、体系化。

我们课题组编纂民法典的基本思路是:民法典的编纂本身就是一门科学,在此过程中必定需要大量概念与术语,由此形成的法典才是法律技术的体系。作为一门科学,民法学有其特有的工作语言和立法技术,这种立法技术的成熟者,应该就是以德国民法为代表的潘德克顿法学。潘德克顿法学是关于民法立法技术的学说;事实上,该学说在中国走向了复兴。中国近年来颁布的《合同法》《公司法》《物权法》《侵权责任法》等 对市场经济发展具有至关重要意义的立法,内容上已经能够遵守市场经济体制下的民法基本理念和制度原则,而从立法体系和立法技术上看,这些法律也是遵守着潘德克顿法学的基本逻辑。

2011年,最高立法机关宣布我国市场经济的 法律体系已经建成,这一“体系”其实是建立在 碎片化立法基础上的单行法集合体,并不符合科 学意义上法律体系的本意。现行民法立法的集合 体内还残留着计划经济体制的因素,法律基本规则的混乱、繁简失当、轻重失衡、制度缺失与制度重复等问题还都存在。新近出现的一些立法和立法动议,只是追求单一立法的自圆其说,而不追求立法整体的衔接.其结果是民法体系性问题愈来愈显严重。民法立法应该及时防止这种情形 继续发生,并且及时推进民法典立法编纂工作,对现行民法立法予以整合,实现立法真正的体系 化和科学化。

鉴于中国法内在的思想体系和法律技术均来源于对外国法的继受,所以应该对外来的法律思 想和技术,当然也包括潘德克顿法学,按照中国 的基本国情予以认真的评价,坚持其中的精华,放弃其中的糟柏。中国已经融入了国际化的潮流,法学尤其是民法学的发展不可能再像以前那样,在某种极端理论的基础上自设前提、自我演绎、自我封闭、自圆其说了。民法典编纂更是如此。


王利明



我们的草案具有如下五个特点。

一是注重民法典的体系性。我们认为,还是有必要借鉴潘德克顿以法律关系为主线构建民法典体系的理念,民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的,法律关系包含主体、客体、内容三项要素,三项要素可以完整覆盖民法典的各项 内容。我们草案建议稿中的法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂,但是把握住民事法律关系的脉络,就把握住了民事关系的核心。具体来说,以法律关系为中心来构建 民法典,民法典应当首先设立总则,总则之中应 当包括法律关系的基本要素,即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容 (即民事权利)为中心展开,分则部分包括:人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则和合同法、 侵权责任法。


二是注重民法典的本土性和时代性。我们的民法典应当注重本土性,而不应当照搬、照抄他国的法律体系,注重民法典的本土性,就是要尊 重我们的历史习惯,尊重我们的历史传统;我们的民法典必须适应改革开放和市场经济发展的需要,必须积极回应现实生活中所提出的各种新挑战和新问题。


所谓时代性,就是要制定一部体现时代精神 和时代特征的民法典,即民法典必须反映互联网时代信息传播快速性、广泛性的特征,对网络环境下的人格权保护作出特殊规定;必须反映信息 社会和大数据时代信息沟通成本降低、交易方式 深刻改变的特点,在日新月异的技术发展环境下实现对私权主体的周延保护;必须反映高科技时代和知识经济时代民事主体权利受侵害风险增加的特点,有效保护无形财产权;必须反映经济全 球化时代商事规则全球一体化、法律渊源多样化的趋势;必须反映资源环境逐渐恶化的社会特点,重新审视财产权制度,在保护民事财产权利的同时,为不动产的权利人设置必要的维护环境、保护生态的义务;必须反映风险社会的特点,通过停止侵害、排除妨害等制度,发挥民法的事前预防功能,防止损害发生,避免损害扩大。


三是人格权法应当独立成编。在现代法治社会,人格权制度应该而且必须作为一个独立的制度在民法典中加以规定。以人格权为主的人身权是民法中两类最基本的权利之一,是民法的两大支柱之一。正如我们无法否认财产权中债权、物权的独立价值,我们同样也无法否认人格权的独立价值。主体的人格与人格权是两个不同的概念,单纯的主体制度是无法涵盖人格权的。最后,我们必须看到的是,人格权制度同样也无法为侵权 行为制度所概括,尽管侵权行为法能为人格权提供保障,但在产生了新的人格利益后,侵权法无法确认它。


四是《侵权责任法》应当独立成编。这是完善我国民法体系的重要步骤,也是该法得以不断完善发展的重要条件。一方面,只有将《侵权责任法》独立成编,成为民法典分则部分的独立一编,才能完善民法的体系。大陆法的债法体系忽 略了各种债的关系的个性,侵权责任的多样化,对民法体系也提出了挑战。换言之,尽管侵权行为常常产生侵权损害赔偿之债,但也可产生多种责任形式;而损害赔偿之外的责任形式并不都是债的关系。


另一方面,现代社会是一个风险社会,各种危险大量增加,如高压作业、环境污染、产品责任、交通事故、核设施致害、动物致害等。日益增多的严格责任类型,也要求侵权责任法对其作出回应,特别是在现代社会出于保护人权的需要,侵权责任形态越来越复杂和多样化,只有通过法律的具体规定才能保障“类似案件类似处理”,保障法的安全性和稳定性。如果《侵权责任法》要规定大量的侵权行为及其责任,就必须独立成编。目前,我国已通过并正式实施《侵权责任法》,实际上是采纳了其当独立成编的观点。


第五,应当设立债法总则编,但应当在保持《合同法》和《侵权责任法》体系完整的基础上进行设计。债权总则并不需要追求形式上的完整性,而关键是具有真正的总则意义,尤其是需要确定债的概 念和债的效力、分类以及消灭事由,从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。


徐国栋



我主持的《绿色民法典草案》的最大特点是没有总则,只有序编,为何如此?因为总则是宏观理论思维的反映,这种思维有抽象癖。例如,按照马克思的说法,买卖合同中有当事人地位的平等,据此就抽象出民法的平等原则,全然不顾民法调整大量不平等关系(如未成年子女与其父母的关系、雇主与劳工的关系等)的现实。结果,找到一个例外就戳破抽象泡沫。这种抽象癖是潘德克顿民法学的遗产,它把民法学带入了近现代阶段,它打造的民法具有整齐有序的几何学形象,像埃及的金字塔一样浑身上下焕发出魅力,让我们治民法者自豪,看不起一些长得 疙疙瘩瘩的新兴学科。

正由于此,我国自清末以降继受的就是这样的民法学,它对于我国实现法制现代化,建立起与德国、日本民法学的学术营养供应关系,做出了不可磨灭的贡献。但是,历近200年之呈现,它的毛病也渐次暴露,抽象癖是其中之一。相反,英美法在这方面好得多,不搞宏大叙事,甚至连权利能力的概念都没有,从来满足于就事论事的微观理论,最多做到中观理论,所以很少犯错误,尤其是根本性的大错。所以,研习英美法的学者很少把精力放在宏大建构的建设与拆除上,而是安静研究具体问题,贡献了许 多理论研究成果。比较起来,潘德克顿系的学者在“建”与“拆”之间浪费了多少精力哟!我认为,我们要抛弃建立宏观理论的愿望,满足于中观理论甚至微观理论。这两种模式的理论,恰恰是世界理论界的方向。

不久前,意大利罗马第二大学教授卡尔迪里 (Riccardo Cardilli)在中南财经政法大学做了一个关于民法总则的讲座,观点是民法总则不搞也好,实在要搞,条文越少越好。他这样说,我认为也是因为看到了总则的弊端。

对总则的摒弃是我的个人意见,但现在民法学界已形成了中国法学会的民法总则草案建议稿、梁慧星团队的民法总则草案建议稿以及杨立新团队的民法总则草案建议稿。基于促成我国民法典的立场,我还是支持这些草案的。在最近写成的《评析三个民法总则草案中的平等规定一一从平等撤退的端倪以及可能的发展》一文中表达了这种立场,并批评了这些草案建议稿的冷嘲热讽者。

《绿色民法典草案》的第二个特点是坚持民法首先调整人身关系,然后才调整财产关系。这种观点提出之初遭到冷嘲热讽,现在,上述三个民法总则草案建议稿都采用这个观点,是经历了一个过程的。


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