高等学校对教师的管理权限｜学术沙龙
聚焦教育法治（之二）
公立高等学校能否因为教师某种行为的不当而将其解雇？对这个问题的回答，取决于对以下两方面法益的衡量：
一是教师的行为之受宪法保护的程度；
二是高等学校对教师的自主管理权。
教师的权利应当受到宪法的保护，但在强调这种宪法保护的同时，不能否认高等学校享有办学自由，高校有权对教师的行为予以合理的控制。只有在对这两种法益进行必要的衡量之后，才能确定宪法之保护教师相关权利的程度。
杜强强
首都师范大学法律系副教授
以前我对这个问题没有太关注过，只就有关案例写过一点分析，而且从行政法的角度谈高等学校对教师的管理权限，目前为止我的学术兴趣还没有转到这个方向上来，所以今天的这次沙龙算是我在这方面迈出的一小步。在这方面我的认识比较粗浅，总结很不够全面，也算是我学习的一个过程。
高等学校对教师的管理权限其实有很多，这个问题从行政法的角度来讲，我觉得还是应该放在特别权力的关系背景下谈，尽管特别权力关系理论在当今行政法理论上已经衰落了，但是从特别权力的角度分析分析这个问题，可能依然是个有益的视角，能够抓住具体法律关系中背后共同的东西。
特别权力关系从传统上理解有五个方面的特征，第一是当事人的地位不平等，在学生和学校之间，老师和高校之间，军人和国家之间，地位显然是不平等的，它们之间不是民事法律关系，也不是一般的行政法律关系，而是一种特别权力关系。
第二是相对人隶属于特别权力，义务不确定，相对一方有权力对其随时设定、增添或减少不确定性的义务。
第三就是特别权力一方无需法律授权便可制定规则拘束相对人，就像行政机关和公务员一样，不需要法律依据就可以制定具体的规则对其进行拘束，对个人自由和其他活动施加影响，也就是说在这方面是没有法律保留原则的适用。
第四就是特别权力一方有惩戒相对人之权，就像学校可以惩戒老师，行政机关可以惩戒公务员一样，这种惩戒即便在法律上有问题，不公正，但是排除司法审查。
第五是当事人不能提起行政诉讼，这一点是认定特别权力关系非常重要的一个指标。
在传统理论之下，特别权力关系主要有以下类型：首先是公务员与行政机关，这是最典型的，特别权力关系的渊源最主要就是来源于对公务员和行政机关之关系的提炼。第二就是军人与国家，军人与国家的关系可能比公务员和行政机关的关系更加紧密。第三就是囚犯与监狱。监狱可以对不遵守纪律的囚犯进行惩戒，而囚犯也没有起诉的权力。第四就是学生与学校，二者之间的关系在以前也属于特别权力关系的一种。第五是教师与学校。
在这几种关系中，我们可以看到它们包含有共同的性质，一方强势，另外一方要遵循强势一方的意志，弱势一方不能对强势一方提起诉讼，这是传统上特别权力关系的特征和范围。
特别权力关系是德国法的概念，不过在同一时期的美国也有类似的理论，虽然美国没有特别权力关系的概念，但是他们也有类似的做法，这就是权利和特权的区分。这个区分非常早，其最经典的表述就1892年霍姆斯在马萨诸塞最高法院任职时的一段判词当中，这段话表明了权利和特权之分，也可以表述为是美国法上的特别权力关系理论。
他这么说：上诉人或许有谈论政治的宪法权利，但是他没有宪法权利成为一名警察。意思就是你既然成为了一名警察，你就放弃了你的宪法权利。作为一个公民，你可以谈论政治，这是你的权利，但是你成为警察以后就不能谈了，为什么？因为这个警察的身份是当事人放弃宪法权利的对价，给你这个职位后你就不能再谈宪法权利。
霍姆斯在判决意见中继续说：按照雇佣契约的默示条款，几乎没有哪种工作岗位雇员不会同意搁置其自由讨论和闲逛的宪法权利。因为雇员接受了工作岗位的条件，他就不能再对此提出质疑。这是典型的特别权力关系的思维。不过在“二战”后权力与特权的区分在美国也消亡差不多了，现在人们都认为，在美国宪法之下，当事人既有权利谈政治，也有权利成为一名警察，成为警察后依然有权利谈论政治，不能说拿这个岗位就把人家的宪法权利买断。
战后德国法有关特别权力关系理论和实践也有几个比较显著的发展，一是范围缩小；二是如果涉及基本权利者，须有法律上的依据，这也是法律保留原则在特别权力关系中的适用。第三就是许可提起诉讼。
只要行政措施足以影响个人的法律地位，个人就可以起诉。比如行政机关将公务员开除，这完全影响了公务员个人的法律地位，从公职人员变成了非公职人员，是很大的改变，个人就可以提起诉讼。美国也有几乎是同步的发展，20世纪50年代以后，美国联邦最高法院逐渐抛弃了权利—特权的区分理论，转而认为，即便个人没有权利成为一名公职人员，但政府却不能免于宪法的限制而随意将行使宪法权利的公职人员解雇。
在德国法和美国法上几乎是同步的。我总觉得，英美法和大陆法的发展，在很大程度上是同步的，他们虽然使用的是不同的概念，不同的术语，但这只是形式的差异，不是实质的差异，因为它要解决相同的问题，只不过使用的概念、术语，选择的路径不一样，但是问题的实质是一样的。
我们国家特别权力关系的实践也有很大的改观，比如学生与学校之间的关系，1995年的教育法已经规定，受教育者对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的，可以提出申诉或者依法提起诉讼。这里的“依法提起诉讼”，从字义上看有可能是指民事诉讼，但也可能是指行政诉讼。之后便发生过好几起学生状告学校的案件，后来的田永诉北京科技大学案最终将其明确化了。
第二个是囚犯与监狱，这是典型的特别权力关系，但是我找到了很早以前一个囚犯状告监狱的案子。一个囚犯被押进监狱以后，它和监狱的某个中队签订协议，从事海上捕鱼，监狱知晓后通知其回监，但被其拒绝，直至过了一段时间后监狱才将其抓回。监狱决定说这个脱离监管的时限不能计算到刑期当中去，比如两个月脱离的监管，刑期必须延长两个月，囚犯不服提起了诉讼。法院判决是这样的：狱政管理具有行政法律关系的特征，服刑犯认为监狱管理机关的行为侵犯了自己的合法权益，可以适用行政诉讼法律关系来调整和确认。这也是我国法院以行政诉讼来处理囚犯与监狱关系的一个例证。
目前看，公务员与行政机关的关系依然排除在行政诉讼范围之外的。行政诉讼法第13条规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列事项提起的诉讼：行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。至于教师与学校的关系，教师法只规定了申诉，没有说可以提起诉讼；即便对于行政机关侵犯教师合法权益的也只能申诉，不能提起行政诉讼。所以教师和行政机关的关系，特别类似于行政机关和公务员的关系，依然排除诉讼。
下面具体来梳理一下高校对教师的管理权限。
从法律的角度来讲，高等学校管理教师的权限是多方面的，而且法律在这方面做了非常宽泛的授权。教育法29条规定：学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者颁发相应的学业证书；（五）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分。教师法第5条规定，学校和其他教育机构根据国家规定，自主进行教师管理工作。这也是学校办学自主权。教师法第8条规定了教师的义务，其中就有遵守规章制度。
这里的规章不是教育部的规章，应该指的是学校的规章制度。高等教育法51条也规定，学校对老师进行考核，解聘、晋升、奖励或者处分等等。这是法律层面的。从实践层面来讲，一个管理良好的学校，学校对老师的管理也肯定是良好的，所以学校对老师的管理是没有问题的，不仅是在法律上有依据，而且它的管理是必要的，不能想象一个学校对老师疏于管理能有很好的教学成果。
不过，学校对老师的管理，有可能对老师的权利和自由进行一系列的限制，这主要包括以下这几种情况。第一是学校对教师批评建议与一般性社会表达的限制。这里有一个案例，即郭广林批评校庆案。郭广林是湖北民族学院的外聘教师，这个学校举办70年校庆时比较隆重，郭广林就写了一篇微博进行抨击，说现在学校都向钱看齐，摆开收钱的阵势，看着让人恶心，别忘了这是大学，反而附庸社会庸俗的风气，悲哀。
这篇微博被国内各大网站转载，郭广林也因此被解聘。从法律角度上看，学校能不能因为一个代课老师发表了批评校庆的文章，就把他解聘？是不是老师不能任意批评学校的做法，否则学校就可以把教师解雇。对这个问题的解决，我觉得可以从两个方面进行分析，第一个方面是，教师的权利受宪法保护，不能因为高等学校为教师提供了岗位，就买断教师的宪法权利，否则就完全是把教师的权利当成特权了，就是我学校给你你才有，不给你你就没有；学校让你说你就可以说，不让你说就不能说。如果这样的话，我们宪法规定的权利都没有任何意义了。
所以，教师的权利肯定受宪法的保护。但是另一方面，学校也有权利对老师的不当批评或者言论进行限制，这个限制也是正当的。每个学校都有自己的办学方针，每个学校也有自己的校风和办学理念。校风和理念都不是空泛的，是通过学校一系列的活动展现出来的，包括老师的言行，包括学校的行政人员的言行。
对这种办学方针和理念，学校显然不希望老师到处唱反调。既然承认高等学校办学的多样化，每个学校有不同的风格，所以学校对教师的言论可以进行必要的限制。因此，一方有宪法权利，另一方面高校也可以进行限制，关键问题就是如何解决这种权利冲突的问题。
在这方面美国发生了大量的案例，可以为我们所借鉴。在1968年的一个重要案例中，法院提出了解决这个问题的方法，也就是权利平衡的方法。按照美国学者的解释，如果公职人员的行为存在下述四个方面，就可以认定公职人员的行为妨碍了学校或政府部门的管理，因此可以将其合法解雇。
第一个是不可逆地影响到公职人员本身的工作，这当然也是一个很含糊的判断标准。第二个是破坏了工作场所的和谐与纪律。大家都在同一个职场里工作，你发表的言论有可能让你的同事接受不了，雇主就可以以此为理由将其解雇。
我想当年汶川地震以后，有个学校之所以开除“范跑跑”，不在于他没有在地震当时救孩子，而是在于他在事后还发表了一些不合时宜的言论，这些言论有可能让他的同事感觉很不舒服。所以说他的不救人的行为可能没有什么大错，但是他的话是错的。他说的话的确会影响到工作场所的和谐与纪律。
第三个是干涉到了政府机关的正常运转。第四个是因为当事人释放的错误信息，而使得政府不能有效给予反驳，从而降低了公众对政府机关的信任。这四个都是很宽泛的标准，美国法院在当年就是这样做审查的，在这四种情况下就可以把老师开除。
像郭广林批评校庆案应该怎么衡量，我考虑了四个方面的因素：第一是内容，也即当事人的言论是针对一般性社会事务的，还是针对校内事务的。作为高校的老师，他有可能对社会一般性事务发表意见，也有可能也对学校内部的事务发表意见。表达的内容不一样，衡量时要考虑的轻重也不一样。如果是属于对社会一般事务发表看法，学校的容忍程度可能应该大一些；但如果针对的是学校的内部事务，有可能学校的容忍程度会小一些。这也是有情可原，毕竟学校有自己的纪律，有自己的校风，要维护整个学校的团结和整体的形象，如果教师指责、批评的是校内的事务，学校容忍程度小有可能是合理的。
第二是岗位职责。主要看当事人是教学人员还是行政人员。比如就拿校庆案来说，如果当事人本人就是一个筹办校庆事务的行政人员，校长将筹办校庆的任务交给他，他一边在筹办，一边却还在骂，这个就太冲突了。对于教学人员就应该稍微宽松一些，因为教学人员和学校行政之间关联的紧密程度，远远不及行政人员和行政领导之间的紧密。因此这里的岗位职责，主要是讲当事人和行政主管的关系的紧密程度，关系越紧密的，他的权利范围应该越小；关系越疏远的，权利范围应该越大。
第三是身份级别，学校的高级行政官员，或者学校的高级学术人员，比如说学位委员会成员，和一个助教的身份级别显然不一样，权利的范围也应当有相应的区别。第四个因素就是场合。是公开还是私下，微博发表就是公开了，但是私下里在办公室聊一聊，这个可以容忍。这是我认为衡量时需要考量的几个因素，具体衡量还要看个案的具体情形。
第二个是科学研究与教育的自由与权利。科学研究与教育的自由与权利，首先规定在宪法第47条，这一条讲到了文化活动的自由和国家对文化事业的鼓励和帮助。宪法学界一般把47条当成学术自由条款，不过47条前半段没有讲教育，只提到科学研究、艺术创作和其他文化活动，第二句才讲到国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民有益于人民的创作性工作给予鼓励和帮助。
立法机关在教师法中对此进行了进一步的解释，正式对这两点进行了区分。教师法第7条规定教师的权利，一是进行教育教学活动，二是从事科学研究，学术交流，参加专业的学术团体，在学术活动中充分表达意见。至少从教师法第7条来说，立法机关是把教育和学术活动是分开的，这个在宪法第47条上也有依据。
教育法学者对这个条款的解释是这样的，是把整个教师教育教学和学术研究的权利，分为三种，第一个是科学研究的自由。第二个是教育自由，指的是对教育内容、方法的选择权及对学生的指导权，对应于学生的受教育权。第三个是专业自主权，指的是教师以其专业为基础而具有的在学校教育上的自由权利。
专业自主这是一个新的术语，董保城老师认为，专业自主权表现在课程内容与教育行为上。在课程内容层面，教师以因材施教为原则，享有教学方法与技巧上的自由，课程内容与教材选择自由，以及选择参考性课外读物等自主权。在教育行为层面，教师为培养学生人格而享有辅导学生之行为、认知、情意、人格与情感之专业权，以及依教育目的与比例原则管教学生之措施选择权，这是属于专业自主权。
这些都是法律赋予教师的权利。不过法律也赋予了高校相应的权利，而这两者之间会发生冲突，例如高等教育法第34条规定，高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。第41条规定，校长组织教学活动。42条规定，高等学校设立学术委员会，审议学术建设、专业设置、教学、科学研究的方案等等。在这写方面学校的权利会和老师的权利发生冲突。
当然在一般情况下，比如校长、学术委员会在作出决定时会征求相应老师的意见，但也有可能做出不同的选择。例如课程的设置，从实践来看当然是学校的权利，但是老师能不能要求新开课，如果学校一直不同意怎么办。
关于教科书的选定，如果教师不喜欢用学校指定的教科书怎么办，或者说即便我用了，我按照另外的教科书的内容讲授可以不可以。还有就是讲授的内容，每门课程都有教学大纲，但是教师能不能选择只讲其中一部分，或者在学校指定的教科书上讲一部分，在其他的内容上再选一部分。当然，我们存在的主要问题不在学校和老师之间，因为很多按照法律规定由学校自主决定的事项都让教育部代办了。
例如教育部规定了法学教育的十几门核心课。如果教育部不代办，让学校自己定，可能双方会发生分歧。美国法院曾经认定教师选择课程内容的行为不受第1修正案保护。美国德克萨斯上诉法院曾判定，支持学校为了评价目的而将教师的授课过程进行录像，法院认为，教师享有的隐私权并不能使其免予接受合法的绩效评价。就我国而言，从理论来讲，高校和教师在课程的设置，教科书的选定，讲授的内容，还有录像方面，可能存在冲突的可能。这是第二个方面。
第三个方面，主要涉及的是教师其他的权利，在我们国家很多时候都被称为师德的问题，但是实际上看都是法律问题。教育法第8条规定教师要为人师表，批评和抵制有害于学生健康成长的现象。教育部2014年发布了一个文件，规定师德考核不合格者年度考核应评定为不合理，并在教师职务评审、岗位聘用、评优奖励等环节实行一票否决。
这里所涉及的教师的自由和权利，首先就是婚姻，主要是所谓的师生恋的问题。婚姻自由是受宪法保护的公民的基本权利，这个包括师生谈恋爱的自由。武汉有个大学曾明确规定，老师不得与学生谈恋爱，不得让异性学生单独进入自己的宿舍，不得进行性骚扰。但是它没有规定如果违反这个规定是不是可以将教师解雇。据说美国大学对此规定都是很严厉的。我们国家有的大学已经有了这样的规定，但是不知道实践上有没有因师生恋就把教师开除的情况。
第二就是着装与仪表，美国学校有很多这样的案例，学校对老师的着装和仪表有明确的规定，但是老师也不愿意自己的发型、服饰等受到限制，前几天看到我们国家一个老师穿着龙袍给学生上课，有可能是一种情景化的授课活动。不过如果是严格的师范教育，对老师的着装肯定是有要求的，美国在这方面有很多的案例。
第三个是生活方式，比如未婚先孕的，在美国都有案例的，不合伦理的性关系，性取向的问题。公务员法对此有一些规范，而且也发生过这样的案例，“先育后婚考公务员遭拒录案”。有一个女性没有领结婚证，就生了孩子，后来她去考公务员，笔试面试都很顺利，但在政审阶段被发现是先育后婚，被认定政审不合格未被录取，她便向法院起诉，告当地的组织部，但法院没有受理，因为被告不适格，组织部不能成为被告。这个案例提出来这样一个问题，能否以公务员未婚先孕为由拒录。
当然也可以追问，如果在职公务员发生这样的情形，是否也可以将其解聘。对这个案例，我和人民大学的王贵松老师各写了一篇文章，他反对把未婚先孕作为政审不合格的理由，我当年是持赞同意见，认为个人有权选择未婚先孕，但是公务员管理机关也有权利以未婚先孕为由拒录。
目前尚未找到高校中的类似案例，但这方面也不是没有可能出现这样的情况。类似的案例是有的，例如所谓的南京某大学副教授聚众淫乱案。按照法律的规定，剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罚处罚的，不能取得教师资格，已经取得教师资格的，丧失教师资格。在这个案件中，这位副教授被判了三年六个月。但如果只判六个月，他依然可以享有教师资格，这个情况下，学校能不能把他解聘或者是开除，也是个问题。
所以从这个角度来讲，我们目前所谓师德的很多问题，都可能会转化为法律上的冲突。很多高校在这方面没有类似的规章制度，学校管理的自主性不高，多数情形下都是让教育部代办的。当然，如果以后能扩大行政诉讼的受案范围，把教师状告学校的案例纳入行政诉讼范围，就能够很大程度上促进学校的依法管理。
关于教师的解聘，教师法规定，教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予的行政处罚或者解聘，一个是故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的。第二个是体罚学生，经教育不改的。第三个是品行不良，比如南京某大学的那位副教授，即便没有被判处有期徒刑，学校也可以以品行不良把他解聘，我觉得也是可以的，这是学校的权限。
按照目前的法律规定，教师受到处罚或者被解聘是不能起诉的，只可以向教育行政部门提起申诉。现在我们正在进行事业单位改革，2011年中央发布了关于推进分类事业单位改革的意见，高校属于公益二类，保留事业单位的性质，但取消事业单位编制，转为全员合同，所有人员实行合同管理。这就相当于劳动法刚实施的时候，对所有国有企业员工实行合同管理一样。
既然都实行合同管理，在法律救济的途径上，高校和教师的纠纷解决应该可以通过司法的方式。至少有一种情况，就是严重影响教师法律地位的，比如把教师开除的，教师可以起诉。
与谈人评议
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公共事业改革与大学和教师的法律关系
李昕
首都师范大学法律系主任、教授
探讨大学和教师之间的法律关系时首先需要明确的我国公立大学教师身份的特殊性，即公立大学教师和公务员身份有什么区别，与普通的劳动关系又有什么样的区别。
目前，国家对大学教师采取类公务员的管理制度，但是随着事业单位改革的推进，在去编制化、去行政化、强调绩效管理的改革过程中，事业单位人事制度又面临着市场化、去行政化的趋势。
在这个改革的过程中，公立大学教师的法律地位具有了复杂性，一方面，不同于公务员身份；另一方面又不等同于完全意义上的劳动关系，不受劳动法的保护，处于行政与市场的夹缝中间，从法律上讲，就是游离于公法关系与私法关系之间，欠缺明确的法律保障。
新公共管理理论主导下的公立大学改革是一个世界潮流，改革更加强调对大学的绩效管理，而这种绩效管理直接影响到大学的人事制度。从2011年推行事业单位改革之后，我们一直在稳步的、渐进式地进行人事制度的改革。如果说国企改革是以急风暴雨的方式强力推进的话，我们事业单位一直稳步缓慢进行着渐进式的改革，它涉及到四千万事业单位人员的利益。就人事制度改革而言主要体现为三个不同的阶段性措施。
第一个措施就是全员聘用制的推行。2011年事业单位改革中提出了全员聘用制，这是伴随着事业单位分类改革提出来的。在此之前，事业单位已经开始适用聘用制了，但是这种聘用形式上的意义更大一些，并未触及公立大学教师的个人利益，直接的利害关系并没有显性的显示出来。
第二个措施就是事业单位人事二级代理制度。我国推动公共事业单位改革借鉴了一些日本独立行政法人化改革的措施，比如人事制度中的老人老办法，新人新办法，其中，人事二级代理制度就是类似这样的措施，即老人老办法，新人新办法，在座的年轻老师都属于二级代理。二级代理意味着我国对事业单位工作人员的管理从身份管理到契约管理的过渡，意味着编制管理与人事管理的分离，以及高等学校在人事选择自主权方面拥有更大的空间。
第三个措施就是去编制化改革。2011年人社部的文件进一步提出事业单位去编制化的改革目标，去年人社部再次强调事业单位去编制化改革，这意味着很多公共事业单位，特别是我们公益二类事业单位都要推行去编制化。
去编制化后公立高等学校教师的法律地位将如何界定，公立高等学校教师与大学之间、与政府之间的法律关系将如何界定，成为我们必须研究的课题。理论界对人事制度的改革也提出很多的质疑，特别是在配套制度尚未完善的情况之下，推行去编制化改革机会与条件是否成熟是我们必须审慎思考的问题。
改革所引发的新旧更迭在公立大学教师法律地位上体现为两种身份与法律关系的复合与叠加。
其一、高校基于绩效考核的聘用关系。高等教育法，教师法，国务院事业单位人事管理条例中非常明确地指出了高校实行聘用制，聘用关系中公立大学与教师之间以合同的方式进行明确聘用与考核的目标，其中，学校在考核目标的确定方面具有很强的自主权，各个学校对不同的岗位教师，其目标、任务的规定也是不一样的，这是第一个法律关系。
其二、公立大学基于事业单位管理而与教师之间的干部人事关系，这个关系是类似于准公务员的。目前，改革的过程中，我国公立大学教师与大学之间的法律关系呈现出这两种关系的叠加，即合同关系与人事关系复合与叠加，也正是因为这样的叠加，引发出实践中的很多纷争。深圳大学在推行人事改革的时候，就是推行的新人新办法，老人老办法，力求改革平稳过渡，同时它也出台了一些方案，比如以对聘用制方式聘用的教师，在没有达到一定的岗位要求，完不成任务时，可以解聘。
1993年的时候，清华和北大就开始推行人事制度改革，而且主要引进的就是竞争和淘汰机制，在1994年的时候，清华出台了相应的考核标准，第一个被解聘的是经济管理学院一位叫刘姓教师，其因为没有完成考核任务而被解聘，引起了社会广泛的关注。
去年湖南大学建筑学院原副教授杨建觉和黄礼攸因未完成考核任务被学校解聘，从而引发行政诉讼。被解聘人的理由就在于应当区分公立大学和教师的聘用关系与干部人事关系，主张公立大学解除聘用意味着有权对相关教师做转岗处理，但是无权解除与教师的干部人事关系。这一纷争就是目前公立大学与教师之间的双重法律关系的体现。
改革过渡期间公立大学教师的双重身份使得公立大学教师的法律地位处于非常尴尬的困境。
总之，当我们在确定未来的公共事业单位改革的走向时应该是慎之又慎的，其中绩效不应当成为公共事业改革的唯一目标，具体到公立大学的人事制度改革，必须考虑到大学教师职业的特殊性，以及这种职业所承载的社会使命。忽视这种特殊性将会影响到我国高等教育事业的可持续发展。
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教师的言论自由保障和大学自治的异化
柳建龙
中国青年政治学院法学院副教授
关于高等学校和教师之间的关系，刚才杜老师的很多结论我是赞同的，特别是，他强调特别权力关系理论的适用范围已经大幅限缩，而且考虑到考虑到事业单位的改革走向，应该教师和高校之间的某些争议纳入行政诉讼的范围，推进学校依法治校和教师权利的保障——对此我是赞同的。
但是刚才杜老师提到，由于高校对教师的处理可能涉及教师基本权利，故而无特别权力关系理论的适用，这一点我不赞同。在某种意义上，基本权利几乎涉及所有人的生活领域，若按照此种理解，也就意味着特别权力关系基本上没有任何适用的空间。于此需要特比注意的是重要性理论或者本质内容理论，即在某些情形下，只有涉及一些比较重要的基本权利或者基本权利核心内容的时候才可以排除特别权力关系的适用。
其次，有一个比较有意思的问题，我之前翻译过美国最高法院一个判例——具体内容我不是很确定——其涉及的是公务员的言论自由和国家机关的权威关系，在该判例中，联邦最高法院指出，由于国家机关的运作存在问题，以至于人们无从知晓其内部运作的情况，而无法对其进行民主监督，则在这种情况下，应当对敢于揭自己老底的公务员的言论自由予以更多保障，较少考虑国家机关的权威，以确保民主的实现。以刚才讲的郭广林案件为例，我想需要考虑几个问题，一是有没有可能获得真实的信息，如果没有需要扩大教师的言论自由，以使人们能够充分行使知情权和监督权。
最后，就当下所谓高校自治，尤其是高校针对老师和学生管理方面，更多的强调是管理的面向，这在一定意义上使得高校成了教育行政机构权力的延伸的臂膀，这和国外强调的高校自治不同。在这种情形下，如果让学校直接对教师进行管理，真正意义上的“高校自治”也会受到更大的限制。
在国外，所谓高校自治主要防御来自国家的侵害。换而言之，在我国，学校的行政在某种程度上已经异化成了行政管理，在这种情形下强调自治不见得是一件好事。学校的管理有时候会比教育法的规定要更加严苛，言论的审查就是力证。
有一点，我不是很同意杜老师的意见，即教育法上的道德问题。我认为，一旦道德的概念进入到法律规范里，不管是法官还是法学家，都有义务对其规范性内容和内涵进行阐释和界定，以免其被滥用。
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教育法研究要结合中国的教育体制
张鹏
首都经济贸易大学法学院助理教授
对于教育法和高校对教师的管理，以前我没有涉猎，对这个领域没有过多的关注。这次我看到这个问题很感兴趣，原因是我自己作为一个教师，有一些感性的认识。刚才杜老师说的很谦虚，说研究的很粗疏，在我看来他的研究是很规范的，从德国和美国的理论到中国的规范依据的梳理，再到一些法院的案例，我个人觉得研究还是比较全面的。
我谈一点个人粗浅的看法。尽管我们可以梳理宪法上关于教育活动，科研自由，再到高等教育法，教育法，教师法的规定，再到案例，看起来是没有问题的。但是因为我们多数都是教师，我们以自己的亲身经历来感觉，现实好像和法律之间是有一点隔膜的，原因是什么呢？
首先，我们的法律规定非常粗疏，比如高等教育法、教师法对教师的权利，学校对教师的管理，解聘、奖惩都规定的很粗疏，缺乏一些具体的标准。
还有一个原因，就是刚才杜老师讲到的，教师权利的救济还缺乏诉讼渠道。另外，研究教师的权利也好，找它的边界也好，离不开一个更大的问题，就是我们国家的教育体制。高等教育法第39条规定，国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。
在研究我们自身有什么权利，有什么边界的时候，只看法律的规定是不行的，要考虑到校党委领导下的管理体制。现在国内公法学界有一个比较热的研究领域，就是党法与国法的关系问题。是不是需要对有关教育的党的规范性文件也一并来进行研究，这样才会使得规范研究更贴近现实一些。
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高校对教师管理权“三思”
陈国飞
中国人民大学法学院博士研究生
非常感谢李昕老师和杜老师邀请我回母校参会学习。我会前不知道这次杜老师要讲的具体内容是什么，所以没有准备，听了杜老师的报告后有三点启发和思考，和大家分享。
第一点，教师具有双重身份。首先，教师作为公民，享有哪些基础性的基本权利？其次，作为一种职业的教师，应享有哪些职业性权利？什么时候该保障教师作为公民享有的基础性的基本权利，什么时候该保障作为职业教师的职业性权利？例如，教师对自己的发型和着装的选择权和决定权，这与教师作为公民的权利有一定的关系，同时也和教师的职业性权利相关，在保护的时候有待进一步精细化界定。
第二点，高校可分为两种，一种是公立高校，一种是民办高校，这两类高校所享有的权利不尽相同。公立高校与民办高校的关系，能否比照国有企业和民营企业之间的关系？在现实生活中有一些案例，比如一些企业规定员工上班期间不能染头发、穿超短裙，有些高校对其教师和学生也有类似规定。
我们为什么要在高校里强调特别权力关系，而在企业里则没有？“教育”的公益性和非营利性，是否为高校区别于企业的重要原因？这是否也是“特别权力关系”适用于公立高校的一个重要原因？若答案是肯定的，那么“特别权力关系”在我国没有普遍适用于民办高校与其师生之间的关系，其原因为何？这些是我想向各位请教的问题。
第三点，高校等“组织”可否对其成员作出严于法律的规定？其权力的界限在哪里？例如，一个企业或高校规定其女职工在职期间不得结婚、生孩子，是违法的已成为共识；但若规定其内部高管之间不准结婚或师生之间不准谈恋爱却为社会公众普遍所接受。这背后的缘由和标准应如何通过法治化的方式来规范？刚才张鹏老师提到了党的一些问题，引发了我的思考。
根据宪法，无论是作为一个党，还是作为一个高校、一个企业，在对其成员进行限制的时候，必须在宪法规定的范围之内活动，不得享有超越宪法和法律的特权。这些不同的组织机构，其出台的内部规章制度，什么情况属于在法律的框架之内，什么情况属于超越法律的框架，有待进一步界定。
一个企业若依据其内部规章制度对其成员进行“双规”是为法律所禁止的，但我们党则可以根据规定对其有些成员采取“双规”措施——如何将“从严治党”的一些举措与“依法治国”、“依宪治国”有机统一起来，是个值得研究的课题。
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教师管理权限应首先考虑程序规范化
崔俊杰
首都师范大学法律系助理教授
我们在谈论对教师的管理权限的时候，应该同时关注管理权限的制度化和规范化。而程序规范化是管理权限规范化和制度化所不能绕开的议题。
杜老师刚才的思路是希望进一步扩大行政诉讼的受案范围。诚然，行政诉讼确实是一种权利的救济方式，也适用于具有高度司法权威的国家。但考虑到我国的现实情况，特别是行政诉讼法第十二条目前的规定，我觉得当下最关键的不是行政诉讼，而是学校内部针对教师的权利救济程序性制度设计。
比如，在学校内部，可以考虑建设一个教师惩戒委员会，在行使管理教师的权力的同时，应当有明文的、同行专家参与其中的、能够确保公正的程序性制度设计。被处理的教师应当有基本的陈述、申辩、申诉的权利。在这样一个公正的程序制度之下，如果被处理的教师对处理的结果仍然不服的，此时可以再通过行政诉讼的方式来解决纠纷，那才是进一步扩大行政诉讼的受案范围的问题。
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党规和国法如何衔接？
杨敬之
中国政法大学法学院博士研究生
我听张鹏老师说要参加今天这个论坛，我觉得是一个很好的机会，就来向大家学习了。在听的过程中，我学习到了规范化分析的严谨思路，很有启发。
刚才张鹏老师讲到党法，我之前也做了一下关于党法的初步研究，直接规定中国共产党的法律有15部（是指狭义的法律，如果加上宪法，共16部），高等教育法就是其中一部。在党法的问题里，涉及到党规和国法衔接的问题，当前是宪法学者比较关注的问题，国家层面也比较关注，党规和国法怎么衔接？有人主张以法律的形式细化党的领导权。之前我和导师一起做课题研究。
我们不赞成这种观点。宪法对党的领导作出了原则性规定。有学者指出，以法律明确具体的权力内容、方式等。按这样的观点，像高等教育法里规定了党委领导，这个就是要通过教育部的部门规章等规范性文件的方式细化。我们的意见是在党规里细化党的领导权。
刚才崔老师讲的类型化的研究对我也很有启发，他举的例子，不光大学有不同性质的，公办民办，甚至老师也是分属不同的学院，艺术学院的老师，比如男老师可能会留长发，法学院的男老师留长发我们可能不接受，但是教艺术的男老师，我们就比较容易接受。
可能还有一种类型化，曾引发过党纪与国法如何衔接的思考。我之前在基层法院工作，审查过一些名誉权的案件。检索相关案例时，我发现一个早年的案件，是上世纪90年代的案子。一个官员考察团到南方出差考察，其中有三人，都是共产党员，在出差过程中涉嫌嫖娼，记者就写了一篇新闻报道。根据最后的调查结果，有一个人嫖娼成立，而另外两个人承认找了两名女子，想带回宾馆陪聊天，在入室之前，发现有人跟踪，两女子就离开了。记者写成是嫖娼，这两名官员就起诉这个记者侵犯他们的名誉权。记者认为虽然原告不承认是嫖娼，但招娼应该按嫖娼论处，所以不构成侵权。这个案子是否构成侵权，在当时有不同意见。
有人认为，记者在正当的、公开的对党员干部进行批评和舆论监督，即便是个别用词不妥，基于党纪严于国法，不应构成侵权。案件一审判决原告败诉，二审以调解结案，认定被告记者在报道中“个别用词不妥，客观上确造成对原告一定程度的损害”、“向原告表示歉意”。有人指出，法院这样认定，是没考虑到针对党员干部违法违纪行为的参考系。
对党政官员，在名誉权的保护上，或者说认定是否构成对党政官员名誉权的侵犯，与对普通公民是否一样？我也曾在几个名誉权案件的材料中，见到过被告的答辩意见，说原告是党员，应该按照党章党纪严格要求自己，被告的行为是对原告的正当监督等。他强调原告是党员这一点，让法官认定是不是构成侵犯名誉权，做为一个考量。
像我们公立学校的老师，有共产党员的教师，有非共产党员的教师。党员教师不仅要遵守国法，还要遵守党章党规。这个够不够成一个类型化？如果真有一个案子诉到法院，是否会影响案件的认定。像我们刚才讨论的，不管从行政诉讼到法院，还是将来高校改革以后按民事诉讼到法院，可能会涉及对案件定性的考量问题。
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高校对教师的管理权限—基于高校教师的权利与义务的角度
刘兰兰
首都师范大学法律系助理教授
杜老师的宪法案例教学很有特色，今天也讲了很多的案例，收获很大。
首先，我看到这个题目，可能想到的是我的饭碗，我赶紧查法条，什么情况下会被开除或者解聘，关于在什么情况下高校可以解雇教师，我查了两个重要的法条，一个是教师法第37条，说以下情况可以给予行政处分或者解聘，没有详细的区分。
但是在2014年国务院发布了事业单位人事关系条例，当中规定了以下三种情形下可以解除聘用合同，一个是旷工超过15个工作日，或者一年内累计旷工30个工作日，还有年度考核不合格，并且不同意调整工作岗位，或者连续两年旷工不合格，要提前30日提前通知，可以解除劳动合同。
第三点就是受到开除处分，结合这两个法规来看，高校解聘教师的话，它的范围还是很窄的，就是旷工，考核不合格，包括处分，条例规定的比37条规定的故意不完成教学任务或者体罚学生，屡教不改的，品行不良的更加具体一点，实际上真正解聘或者解雇教师的范围还是很窄的。
其次，我又继续关注看高校教师作为公立高校的教师有什么权利，这些是一个结果，这些结果是由什么原因造成的，法律也是有一些规定的，很重要一条，刚才杜老师也列举了一些，高等教育法当中一些对于高校的管理教师的条文，以及包括教师法第七条很重要一条，教师法规定教师享有哪些权利。
从最开始我认为教师和其他人一样，首先拥有和其他公民平等的宪法的权利，作为特定领域的职业的公务人员，我们在教育领域，作为教师享有法律上的一些特别的权利，我自己总结也是几类，一个就是教学教育的权利，这个包括开展教育活动权利，指导学生学业和评定学生学业的权利，第二就是课程研究的权利，宪法中可能很多学者，都说教师的学术自由，从宪法当中第47条延伸过来的，就是在专业领域内进行学术创作，发表学术成果，这是在教育法当中明确有层次划分的。
还有就是取得报酬、福利，职称待遇获得的权利，近些年可能在高校当中，因为职称的评定和学校发生的教育纠纷也开始增多，所以在法律上规定，我们教师也有这方面的权利。第三个就是参与学校民主管理的权利，参加学校教职工代表大会的权利。
从法律上来规定的话，高校教师的权利有这么几类，尽管这样还是很宏观，很粗线条的，我是觉得教师应当依法行使这些权利，但是这些权利也不是说无边界的，在履行这些权利的过程中，如果违反法律的规定，或者侵犯他人的权利，当然违反法律，不仅是不当行为，而且是违法行为了，在这里面，什么样不当的行为会引起跟学校之间的关系的解除。
在这些权利当中，法律规定是这几类权利，但是我发现在一些部门规章的规定当中又出现了更加细化的，比如人事部2014年的《事业单位工作人员处分暂行规定》当中有一个规定，抄袭、剽窃、侵吞他人科研成果的行为，属于履行学术自由的不当行为，这也是可以给予处分的。
所以行使教师的权利的同时，可能还要注意法律法规对于这些权利本身加以限制，这些限制在教师法中也有规定，就是第8条，教师应当履行的义务，义务总共有四条，看起来一般很少有人研究这些义务，我想义务就是对权利本身的限制。
第一条，遵守宪法法律和职业道德，宪法法律这些规定必须遵守，违反不仅仅是不当行为，而且是违法行为，职业道德，作为知识分子，作为科研人员，我们作为教师有师德的限制，另一方面，我们从科研的学术规范来讲，涉及到要规范学术的行为，近几年来中国的学术界也是出现了很多学术腐败现象，所以说这种职业道德也是对科研自由的规范和边界的限制。
第二就是贯彻过程的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约及完成教师教学工作任务，这是教师法规定的，刚才杜老师给了很好的美国的案例，就是老师在教学过程当中，是不是可以选择一些教授的内容，包括教科书的选择，法律规定，这种教学计划，如果是学校规定，或者学校制度的一部分，我们是没有多大的选择的，当然我们可以从学术自由包括科研的自由来看，是不是可以讨论，但是从法律上的规定来看没有太大的选择空间。
第三点就是对学生进行宪法的爱国主义的教育，法制教育，思想品德，文化科学这样方面的一些教育，并且带领学生开展社会活动，刚才张鹏老师特别强调了，现在学校教育领域，是党委领导下的教育体系，对教师的年度考核当中，还专门有一项思想政治的考核，这一点尤其重要。
这点又是可以考虑的，基于宪法确定的基本原则的教育，还有爱国主义，民族团结的教育，也有一个反思，爱国主义，民族团结这点怎么理解，我们讲历史这些东西，尤其像历史课，他们对历史上的一些问题或者一些事件的评定，从专业的角度和我们公开的基础教育，主流性的教育说法不太一样，在教授的过程当中，到底是从自己专业角度，纯粹从学术自由的角度谈论这个问题，还是恪守教师的权利，这些都可以进一步讨论。
第四点就是关心爱护学生，尊重学生的人格，这个也是非常重要的，这是属于师德方面的。
所以，我是觉得，既然教育法规定了教师的义务，违反这些义务至少也属于不当行为，对第8条，我觉得义务方面也是非常重要的。刚刚杜老师在这里讲了很多，还涉及到其他的权利，比如个人隐私，包括师德方面的，我刚才说了，在新的部门规章当中已经出现了学术不端的行为也可能作为一种不当行为。
而且从北京市来讲，2014年北京市教委发布的北京市属高校暂行规定当中规定了，各高校对学术不端行为分别进行批评教育，警告，撤离教育岗位，直至开除，而且将学术规范纳入考核当中，包括抄写、剽窃他人学术成果，伪造或者篡改文献，捏造事实，未参加创作，但在他人创作上署名，以及其他学术不端行为，这种包含的范围很广，而且是比较严格的学术规范的规定。
所以说从地方性法规来讲，至少从学术不端的行为，可以纳入高校解雇教师的适用当中。我就补充这些。
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高等学校教师的法律地位亟需明确
安丽娜
首都师范大学法律系助理教授
首先就特别权力关系而言，在德国的实践中，基础关系理论与重要性理论对于特别权力关系的瓦解起到了重要的作用。台湾延续了德国的路径，台湾司法院大法官释字第380号解释，同时适用了基础关系理论和重要性理论，确立了法律保留原则在大学法律关系中的运用。
其次，应当在明确高校教师法律地位的前提下来谈论高校教师应当享有的权利。教育的公共性和公益性特征决定了高校教师职业的公众性特征，履行教育教学职责的从业特性决定了高校教师职业的专业性特征。
而长期以来高校被视为事业单位，在高校所施行的干部人事管理制度之下，高校教师既不是公务员、也不是普通劳动者，与学校的关系不受《劳动法》与《劳动合同法》的调整，更不是自由职业者，在推行事业单位市场化改革的背景下，市场在教育领域介入的程度日益加深，高校教师与其他职业间的差异性在逐步消弥并面临着身份认同的危机，在危机面前，有必要在对高等学校教师的法律地位明确的基础上来界定其权利义务。
最后，关于高校教师的权利救济问题，面对目前高校教师与学校的纠纷难以进入行政诉讼受案范围的境遇，是否可以尝试通过教育纠纷仲裁机制的建立来拓宽现有的仅以申诉为主的权利救济渠道，目前在学界也有这样的声音，旨在通过发挥仲裁成本低廉、便捷高效的优势进而更公平、高效地保障争议双方的权益，有效促进教育法律纠纷的解决!
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