“城市的土地属于国家所有”宪法解释2.0版 ｜ 中法评

程雪阳

苏州大学王健法学院副教授

院长助理

随着中国城市化和工业化进程的快速推进，我国宪法第10条第1款所规定的“城市的土地属于国家所有”越来越引人注目，如何对待、理解和适用这个条文也越来越成为一个有争议的学术议题和社会话题。

虽然学术界已经对这个问题展开了较为细致地研究，并提出了七八种解释方案，但似乎并没有完全解决其所面临的问题，反而引来了更多的争论。

笔者曾经提出一种被称为是“可以论”的解释方案。这种解释方案认为， “城市的土地属于国家所有”这一宪法规定应当被解释为是“授权性条款的组成部分”，其具体的含义是：

（1）城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有；

（2）基于公共利益需要的时候，国家可以将城市 中的非国有土地征收为国家所有；

（3）当国家基于公共利益的需要决定行使征收权时，除了要符合公共利益要件以外，其还应当依照法律的规定对相关土地实行征收或者征用并给予补偿。

随着思考和研究的深入，笔者发现，这种解释方案虽然方向和目标是合理的，但在规范性质的确定和规范含义的表述等方面存在着许多缺陷，因此需要进行进一步的完善。

有鉴于此，笔者希望提出一种新的、更加系统且合理的解释方案。

这种更新后的2.0版解释方案认为，“城市的土地属于国家所有”不是孤立地存在于宪法之中，对其规范含义的探寻不能割裂式地展开，而必须将其与宪法第10条的其他款项以及宪法第6条、第28条等规定结合起来加以理解。

具体来说，宪法第10条第1款和第10条第2款规定的“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”的规范性质是“财产权资格授予条款”；规范含义是“宪法授权国家和集体通过一定的方式将城市、城市郊区和农村的土地转变为国家所有”；规范功能是“授予了国家和集体取得城市、城市郊区和农村土地所有权的资格”。

那么国家可以通过哪些方式将城市、城市郊区、镇以及农村的土地转变为国家所有呢？或者换句话说，第10条第1、2款所授予给国家获得城市、城市郊区和农村中非国有土地所有权的“资格”，在何种条件下可以转变为现实呢？

这个问题的答案要以建国以来的历史为基础，着力从现行有效的宪法文本中去寻找。

通过对现行宪法文本进行分析以后，笔者认为，现行宪法所支持的方式主要有以下四种：

（一）法律具体化

即全国人大或全国人大常委会可以通过制定具体法律条款来落实宪法第1、2款的方式，将城市、城市郊区、镇和农村中特定区域的部分土地确定为国家所有。因为这两个条款作为授权性规范，直接授予了国家将城市、城市郊区和农村特定区域土地确定为国家所有的权力。

那么城市、城市郊区和农村中的哪些土地可以适用这种国有化方式呢？

答案是没有进入我国财产法秩序中的无主土地或公共土地，比如城市中的空地和街道地基，城市郊区和农村中的无主空地，无主森林、荒地、荒山、沼泽、滩涂等。

不过，请注意，宪法仅仅是授权国家可以通过制定法律的方式将上述土地类型确定为国家所有，但如果全国人大或全国人大常委会没有针对宪法第10条第1、2款制定具体的法律，那么这些土地就依然属于没有进入我国财产法秩序的无主土地或公共土地——“无主土地” 与“公共土地”的区别主要在于，前者属于人类还没有开发和利用的土地，后者则属于已经为人类开发利用但不特定主体都可以使用的土地，类似于经济学所说的“公地”。

对于这些土地类型，国家可以基于主权及行政管理权来设定保护、开发、利用和流转规则，但不能在没有制定法律的情况下径直宣称其是这些土地的所有权人。

由此，我们也找到了这种土地国有化方式的边界。

即其在适用对象上，只能针对我国城市、城市郊区和农村中的无主土地或公共土地展开，而不能适用于已经进入我国财产法秩序并属于其他人所有的非国有土地。

在落实方式和程序上，由于“土地国有化”涉及到国家基本财产和经济制度的问题，因此根据《立法法》的规定，原则上应当通过制定法律（必要时也可以通过制定行政法规）来加以落实，但不得通过制定地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性法律文件的方式来进行落实。

事实上，中华人民共和国在建政之初，也是通过“法律具体化”的方式来落实这种土地国有化方式的。比如，1950年的《土地改革法》第18条就曾规定“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田和矿山及湖、沼、河、港等，均归国家所有”。关于具体的宪法解释方式，下文会着重讨论，这里暂且按下不表。

（二）土地征收

现行宪法第10条第3款关于“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，是“征收权（力）授予条款”，其赋予国家在基于公共利益需要的时候，可以对城市或农村中的非国有土地进行征收。

不过，当国家准备对这些土地进行征收或征用时，除了“公共利益”这个前提之外，其还应当遵循“依照法律规定”和“给予补偿”这两个条件。

在之前的解释方案中，笔者曾经提出，宪法第10条第1款与第3款共同构成了一个完整的授权性规范。现在看来，这个结论并不完全准确，因为这两个条款以及宪法第10条第2款，都是可以分别独立构成完整的授权性规范的。

区别在于，宪法第10条第1、2款授予给国家的是获得私法上城市、城市郊区和农村土地财产所有权的资格，而宪法第10条第3款授予给国家的则是公法上的“征收和征用土地的权力”。

不过，这三个规范属于关系极为密切的关联性条款，当国家行使宪法第10条第3款所授予的征收权来征收城市、城市郊区和农村中的非国有土地所有权和使用权时， 宪法第10条第1款和第2款可以分别为这种征收权的行使提供更为坚实的基础。

（三）市场购买、互换和接受赠与等

除了通过上述这两种途径外，国家还可以通过私法方式获得城市和农村中非国有土地所有权，比如国家可以在土地市场上有偿购买非国有土地，或者接受非国有土地所有权人的赠与，也可以与非国有土地所有权在平等的基础上进行土地所有权的互换。

不过，这种所有权变动方式需要遵循宪法序言所确定的社会主义市场经济原则以及民法的基本原则和规则，采用平等自由谈判的方式来进行。我们甚至可以像荷兰那样，赋予政府以购买集体土地所有权的优先购买权，从而确保土地利用规划的实施和公共利益的实现。

在荷兰，各地市政府可以在特定区域或特定地块上设定优先购买权，然后向相关土地上的物权人发放一份通知，告知后者如果想出售这块土地的话，有义务首先向本地市政府报价，如果市政府没有意向购买的话，该土地权利人才可以将其卖给他人。

如果该土地权利人没有履行这一义务，直接将已设定了政府优先购买权的土地在公开市场上出售给他人，那么市政府可以到法院请求该项交易无效。从总体上来看，市政府的优先购买权并不像征收那么严厉，但它对于落实本地的分区规划来说也具有非常积极的意义。

有人担心国家通过市场购买或接受赠与获得非国有土地所有权，会违背宪法第10条第4款第1句关于“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定。

这种疑虑是可以打消的，诚如沈岿教授曾经指出的那样，第10条第4款存在两种可能的解释方案；其一，所有转让土地的行为都是非法的，无论转让是买卖、侵占还是其他形式；其二，宪法禁止的只是“非法转让土地所有权”，合法的土地所有权转让则是宪法允许的。

如果我们采取后一种解释方案，那么只要没有违背具体法律的禁止性规定，国家完全可以通过有偿购买、互换或接受赠与等方式来获得非国有土地的所有权。

之所以要支持后一种解释方案，并非仅仅是基于本文论证的需要或者笔者自身的个人审美，而是有法解释学上充足的理由。因为按照宪法内部规范一致性的解释要求，如果对第10 条第4款采取前一种解释方案，那么就会与第10 条第5款规定的“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”相悖，进而不利于土地资源的合理利用，而采用后一种解释方案则不存在这个问题。

另外，还要注意，如果第10条第4款第1句是要禁止所有土地所有权转让行为的话，那么其合理的表述应该是“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式转让土地”。

但现行宪法明显不是这样规定的，其关于“非法转让”的限定表明，这部宪法只是排除以违法的方式进行国有土地所有权和集体土地所有权转让，而并不排除国有土地与集体土地之间的相互转让、抵押、担保、互换、赠与或其他合法形式转让。

毕竟，根据宪法第6条的规定，全民所有制和劳动群众集体所有制都属于社会主义公有制的组成部分，因此在国家所有权与集体所有权之间通过上述方式进行产权变动，并不会突破社会主义公有制本身——当然，基于宪法第6条的限定，这个条款是禁止国有土地和集体土地的所有权转让给私人所有的。

（四）无偿没收

即在特定的情况下，国家可以在不给予补偿和支付对价的情况下，径直将城市、城市郊区和农村中的非国有土地转变为国家所有。应该说，这种土地国有化方式并非一种新鲜事物，古今中外的财产法制度中都存在这种制度。

然而，在现代法治国家，这种国有化方式只能在特定的条件下针对特殊主体或特定的土地类型实行，不能作为一项普遍性的原则来加以适用。

从上文的历史梳理情况来看，除了“文革”期间外，建国以来的其他时期虽然也存在这种土地国有化方式，但也是将其作为例外来执行的。而在现行宪法秩序之下，要实行这种土地国有化方式，只能严格基于宪法第28条规定的“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子”来落实，不能将其扩大适用于其他情况。

当然，这也要求我们必须对宪法第28条进行进一步的法解释学体系建构，因为并非所有的犯罪行为都可以构成“没收土地财产权”的理由。

除了这四种方式外，现行宪法是否允许通过城乡规划或者行政区划的变更或其他方式，对已经属于其他主体所有的土地进行国有化呢？答案是否定的，因为通过城乡规划或者行政区划的变更来行使土地国有化的本质就是无偿没收土地所有权，而这并不符合现行宪法第28条的规定。

有人可能会问，如果自1949年建政以来国家都没有通过这四种方式对城市、城市郊区和农村的非国有土地进行国有化，那如何认定这些位于城市、城市郊区和农村的非国有土地所有权呢？

笔者的看法是，其依然属于原所有权人所有。当然，这就意味着我国的许多城市里是可能存在非国有土地的，也就是说城市的土地是可以不属于国家所有的，城市也不一定非要建立在国有土地之上。

不过，即便是真正出现这种情况，也不会对宪法第10条第1款的社会主义属性产生减损效果。因为宪法已经授权国家可以通过这四种方式来获得这些非国有土地的所有权。只要满足相关条件，国家完全可以在适当的时候结合具体的情况在以上四种方式中选择合适的方式，对这些非国有土地进行国有化。

另外，请注意，宪法第10条第1款和第2款，不仅授予了国家通过特定方式将城市、城市郊区和农村的土地转变为国家所有的资格，而且也授予了集体通过一定的方式将城市、城市郊区和农村的土地转变为集体所有的资格。

那么集体可以通过哪些方式来落实宪法这一规定呢？

笔者认为，由于“集体”并不享有国家公权力，所以集体土地所有权不宜通过征收或没收的方式建立或获得，但“法律具体化”以及“市场购买、互换和接受赠与” 等方式则是适宜的。

另外，由于集体的本质是“农民在经济领域的自由联合”，因此农民也可以通过投资入股建立农业合作社、农业公司等方式来建立集体土地所有权。事实上，这种方式并非新鲜之物，早在1950年代，我国所出现过的“高级农业合作社”就是这样的组织。

而在当下的农村土地制度改革过程中，很多地方在对农村土地进行了确权登记后成立了新的农业合作社，土地所有权归该农业合作社所有，也是对这种方式的探索和落实。

文章改编自《城市的土地属于国家所有的规范内涵》，《政治与法律》2017年第3期，敬请关注！