徐爱国：东方法律为何神秘？西方法律为何明晰？

徐爱国

北京大学法学院教授

法律文化，是一个常读常新、常悟常新的话题。文化与自然相对，无人为的印记称为自然，人为即是文化。法律是人为之物，或者为人力所创造，比如法庭与监狱；或者为人力所设计，比如规则与程序；或者为人力所思考，比如原则与理想。因此，法律本身就是文化现象的部分。

文化是一个空间的现象，不同的空间区域中，有不同的生活方式，于是有了不同的法律文化。文化是一个时间的现象，只有经过历史长河的洗礼，一个特定的文化才得以形成。没有时间的积淀，文化不成其为传统。如果以时间与空间的维度来探讨法律与文化的关系，那么我们就可以清晰地发现文化决定法律内容、法律完善文化品质的动态特质。

首先，法律文化存在于特定的空间。不同的空间，造就不同的法律文化。“东方”与“西方”的区分，先是有空间的概念，后随着时间的展开，才形成文化的差异。

从法律史的视角看，在身份法领域，法律的文化背景深厚，婚姻家庭、财产继承，每条法律规则都能找到文化的渊源。

不同空间，身份法规定各异。一夫一妻制来自古希腊罗马的传统，基于基督教的教义。上帝造人，只造了男人亚当和女人夏娃。夫妻本为一体，不可分离。

古代亚洲人和非洲人实行多妻制。如果妻子不能生育孩子，丈夫就可以纳妾。或者，战争需要更多的人口，增加人口最好的方式，就是让男子迎娶更多的女子。古代亚洲人之间，不同空间下的多妻制也各不相同。

阿拉伯人可以娶三个妻子，丈夫要同等地对待所有妻子，妻子之间的地位是平等的。丈夫死了，遗产在妻子之间均等分配。

而在古代中国，讲究的是门当户对，“妻者齐也”，妻子无子，夫可买妾；一夫一妻是形式，多妻制是实质；倘若妻妾地位平等，丈夫死后因家族继承会导致家庭纷争而衰败。

同一民族因为空间不同而婚姻各异，古代犹太人尤其典型。犹太人也有多妻的传统，妻子无子，丈夫可以再娶他女；或者，兄长去世，小弟会娶无生活来源的大嫂。

犹太人分散世界各地之后，婚姻制度发生了变化，居住在耶路撒冷的犹太人实行一夫一妻制，生活在巴比伦的犹太人实行多妻制。其中的原因是，耶路撒冷适用罗马法，巴比伦适用波斯法。

在财产与商业的法律领域，法律的文化背景淡薄。平等互利、等价交换、诚实信用是人类交往的基本准则。即使如此，也可以分辨出不同空间下的不同法律制度。

孟德斯鸠在谈论中国商人的时候，说中国商人不讲诚信，做买卖会准备三把秤：买入的轻秤、卖出的重秤和自己把握准确度的平秤。

严复在翻译此处时，提出了相反的看法。严复说，中国人其实是最讲诚信的。中国人有“父债子还”的习俗，父亲生前所欠他人之债，当儿子的必定尽一辈子之力予以偿还。

比较而言，西方人只偿还自己的欠债，后来还发明了破产的制度，中国人比西方人更诚信。孟德斯鸠以西方人的视角想当然地得出结论，称中国人不讲诚信；严复则从中国文化的角度予以批评，认为中国人比西方人更讲诚信。不同文化背景下的学者，看法迥异。

今天看来，商业存在的地方，永远都是既有狡诈，也有诚信。此种现象，中西相通。要合理解释孟德斯鸠和严复的不同说法，就得仔细研讨中国古代商人“前现代”的文化特质：

一方面，对于不认识的陌生人，可能会出现狡诈豪夺的情况，因为一次性的交易，不必考虑日后交往的不利后果；另外一方面，对于熟人，则一定会诚信让利，因为他们依然需在一个相对封闭的环境中共同生活。

不过，从法律的层面上看，中国法律肯定是鼓励诚信的。严复提及的“父债子还”，一直是中国传统法律的一般原则。清末修律起草民法的时候，试图采用西法，改变父债子还的习俗，但法律没来得及通过清朝就亡了。

北洋政府时期的法律，依然采用父债子还的习俗，直至民国政府于20世纪30年代制定民法继承法篇，父债子还依然是基本原则，声明放弃继承债务为例外。

其次，法律文化更是一个时间现象。没有时间，就没有传统，就没有文化。如果以空间为主要维度，辅之以时间概念，法律文化在空间上呈现静态特征：文化背景决定了法律特质。

如果以时间为主要维度，辅之以空间的概念，法律文化在时间上呈现动态特征：时间既可以固化传统，也可以改变传统中的痼疾，法律同样可以助力文化的变迁。

早期的人类社会，面对同样恶劣的生存环境，处理法律纠纷的方式也相类似，法律的文化差异并不明显。

遇事而断、久而成例、法典汇总，这是古代法律发展的一般模式。所形成的法律准则，不外是杀人抵命、欠债还钱、禁盗禁淫、孝顺父母、善待邻人。

在历史上的某个点上，不同民族内在基因发生分化。有的争强好胜、锐意进取、创新冒险、自我膨胀，有的则平和安宁、小富则安、因循守旧、克己复礼。

不同民族性格导致了不同的生活方式，不同的生活方式造就了不同的法律规则。法律的文化有了东方与西方之分、海洋与大陆之分。法学家中间，扬西方人抑东方人者居多，称西方法律为进化的法律，东方法律为静止的法律。

时间改变了空间的格局，随着科技的进步和人类欲望的增长，静态的法律文化式样被打破。不同法律文化开始相互渗透、相互冲突和相互融合，现代化强大的攻击力摧毁了以空间为主导的法律文化。

时间改变法律文化的剧烈冲突，典型的是清末修律。中华法律传统与现代法律的冲突之处，是保留还是废除？法律家们进行过激烈争论。亲亲相隐、留养承嗣、子孙违反教令、亲属相犯、亲属相奸，这些中国千年来的家族主义法律，与西方现代个人主义短兵相接。

西方法律与东方法律各有胜负，更多地，西式法律在显性层面获胜，而在法律生活之中，东方传统隐形保留。

试举一例。祖孙三代同居，祖母溺爱孙子。孙子吃饭拖延，其父击打后背，孙子啼哭。其母安慰无效，也打了一下。祖母回家后发现孙子啼哭，心疼孙子，责骂儿与媳，进房生气。儿子自责，买酒准备与母亲夜饮，儿媳不敢迈进婆婆房间。祖母越想越气，最后上吊自缢。

此案发生在清朝，儿子和媳妇惹尊长生气最后导致母亲自杀身亡，此为子孙违反教令之威逼致人死亡，儿子最后被判处流刑。

此法的文化背景在于孝道，子女不孝会产生严重刑事责任。中国采用西法之后，法律由家族本位转化为个人本位。一个人只为自己的行为承担法律责任，孝与不孝只是道德评价，不再是法律责任的标准。母亲自杀是母亲的个人行为，子媳不必承担母亲自杀的刑事责任。

作为古代家族社会重要法律传统的孝道，在现代个人社会中，基本成了一个道德问题。

空间与时间，奠定了法律文化的基本格局。空间决定法律文化的内涵。文化的多样性催生了法律的多样性：东方法律的神秘，西方法律的明晰；英美法律的经验主义，欧陆法律的逻辑主义。

面对各自的社会问题，每个文明都有应对方式，法律只是文化的一个镜像。

时间既促成法律传统的形成，又改变法律传统的走向。

同时，时间还改变了人类空间环境，加速了不同法律文化之间的冲突与融合。任何一个既定的法律文化，都是空间与时间交织而呈现的复合表象。

被认为是现代法律之母的罗马法，从空间上看，包含了地中海地区多样的法律文化：古雅典的民主和自由，罗马共和国的分权和制衡，古埃及和巴比伦的商业惯例，波斯和闪米特的君主制和神秘主义。

从时间上看，从王制走向共和制直至帝国，罗马法由罗马人的属人法，发展成横跨欧亚非的属地法。时间让罗马法融合了多民族的法律文化，最后造就了现代法律的原型。

本文原题为《法律文化的空间与时间维度》，刊载于《光明日报》 2017年05月01日07版，感谢作者授权。