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北大-冠衡刑事法治沙龙实录 · 第一期(上) ︱ 贿赂犯罪中的职务便利

2017-05-06 北大 · 冠衡 中国法律评论 中国法律评论



北大—冠衡刑事法治沙龙

第一期(上)

贿赂犯罪中的职务便利


2017年4月23日晚

北京大学法学院凯原楼

303会议室




车浩:各位老师、各位同学,今天晚上在此举办的是北京大学刑事法治研究中心和北京冠衡刑事辩护研究院联合主办的“北大—冠衡刑事法治沙龙”第一期活动。沙龙的主题是“贿赂犯罪中的职务便利”。


在开始之前,我先向各位同学按照座位的左右顺序依次介绍一下今天的嘉宾,他们分别是:


台湾高雄大学法学院的陈子平教授、中国人民大学法学院的黄京平教授、中国政法大学的曲新久教授、北京大学法学院的陈兴良教授、冠衡律师事务所的刘卫东主任、北京大学法学院的江溯副教授、以及稍后马上到场的北京大学法学院梁根林教授。


以往我们搞的一些学术活动,比如论坛或者讲座,都会设主讲人和评论人,由主讲人用一小时到一个半小时左右的时间深入报告一个主题,再由评论人围绕主讲人报告的内容进行评议,这种形式的活动今后会继续搞下去。


与以往的活动不同,本系列活动将以沙龙的形式展开。我们不专门设主讲人,每位嘉宾的发言时间为15分钟到20分钟左右。采取沙龙形式的目的,是希望能提供一个宽松、自由的学术交流空间。


沙龙是一种来自于法国巴黎的活动形式,在中国,据说最著名的沙龙当属林徽因开办的沙龙,所以办沙龙的前提是要有一个美丽的女主人。


我们今天没有美丽的女主人,但是有各位前来参加的老师、同学,大家都是活动的主人。在各位老师发言之后,大家可以积极参与互动,相互交流讨论,踊跃发表自己的观点、提出问题。   


本次沙龙能够顺利举行,首先感谢冠衡刑事辩护研究院,冠衡刑事辩护研究院与北京大学刑事法治研究中心建立了良好的合作关系,未来也会持续资助支持本系列沙龙活动。我们还要特别感谢陈子平教授,陈子平老师的北京之行促成了本次沙龙在这个时间开办,不仅如此,本次沙龙的主题也是陈子平老师提议,这个题目对两岸都有非常重要的理论和实务价值。


陈子平老师作为主题的提议人,享受第一位发言以及25分钟发言时间的优待,其他嘉宾的发言时间最好能控制在15分钟以内。下面把时间交给陈子平老师,大家掌声欢迎。   



陈子平:陈兴良老师、在座各位老师晚上好。我今天在中青院上了六堂课,比较疲倦,感谢主持人体谅我,用这种比较轻松的沙龙形式来展开讨论。


台湾的“刑法”有关贿赂罪的条文中没有“职务便利”这个名词,而是以“职务行为”加以规定。在台湾,司法机关主要通过“贪污治罪条例”来处理贿赂犯罪。“贪污治罪条例”作为刑法的特别法,实际上架空了“刑法”关于贪污贿赂犯罪的规定。“贪污治罪条例”里第4条、5条、6条、11条中对贿赂罪作出了规定。


“贪污治罪条例”第4条规定,“有下列行为之一者,处无期徒刑或十年以上有期徒刑,得并科新台币一亿元以下罚金……五、对于违背职务之行为,要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者……”这是关于公务员违背职务的受贿罪的规定。第5条规定,“有下列行为之一者,处七年以上有期徒刑,得并科新台币六千万元以下罚金……三、对于职务上之行为,要求、期约或收受贿赂或其他不正利益者……”这是关于单纯针对职务行为的受贿罪的规定。


“贪污治罪条例”第6条中有关于图利罪的规定,“有下列行为之一,处五年以上有期徒刑,得并科新台币三千万元以下罚金……四、对于主管或监督之事务,明知违背法律、法律授权之法规命令、职权命令、自治条例、自治规则、委办规则或其他对多数不特定人民就一般事项所作对外发生法律效果之规定,直接或间接图自己或其他私人不法利益,因而获得利益者。五、对于非主管或监督之事务,明知违背法律、法律授权之法规命令、职权命令、自治条例、自治规则、委办规则或其他对多数不特定人民就一般事项所作对外发生法律效果之规定,利用职权机会或身分图自己或其他私人不法利益,因而获得利益者……”


这两款处罚的是“因而获利者”,所以只处罚犯罪既遂,而不处罚犯罪未遂。


“贪污治罪条例”第11条是关于行贿罪的规定,“对于第二条人员,关于违背职务之行为,行求、期约或交付贿赂或其他不正利益者,处一年以上七年以下有期徒刑,得并科新台币三百万元以下罚金。对于第二条人员,关于不违背职务之行为,行求、期约、或交付贿赂或其他不正利益者,处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币五十万元以下罚金……”


以上是台湾“贪污治罪条例”中的相关规定,其规范的细致程度不如大陆《刑法》,比如,其中没有包含对斡旋收贿罪、企业贿赂罪的规定。台湾在2015年5月通过了“联合国反贪腐公约施行法”,必须在三年内对贪污贿赂犯罪的规定进行全面的检讨,使之尽量符合《联合国反贪腐公约》。而《联合国反贪腐公约》中有关于影响力交易罪的规定,影响力交易罪与图利罪比较类似,但处罚范围更广,因此如何将影响力交易罪的意旨纳入台湾“刑法”或“贪污治罪条例”里,将是一项修法课题。


具体到台湾的贿赂罪问题上,我主要讨论以下几个问题:


首先,贿赂罪的保护法益是什么,即设立贿赂罪是为了保护什么?关于这个问题,虽然有相当多的分歧见解,但是目前日本主要有信赖保护说和纯粹性说的对立。信赖保护说认为,设立贿赂罪不仅仅为了保护职务的公正性,还保护一般民众对职务公正性的信赖。纯粹性说认为,贿赂罪的设立只是为了保护公务执行的公正性,不保护一般民众的信赖,因为一般民众的信赖是比较抽象的概念。


在日本的学说中,信赖保护说是通说,比如西原春夫、大谷实、西田典之等教授,纯粹性说属于有力学说,比如曾根威彦教授和山口厚教授等就支持该说。但是,从条文内容上来看,职务公正性不足以涵盖贿赂罪的内容。


在台湾,即使是没有违反职务公正性的受贿或者行贿行为,也可能构成犯罪,所以,一般民众对职务的公正性信赖也必须被视为是贿赂罪的保护法益。因此,贿赂罪的保护法益,主要是职务公正性,其次是国民对职务公正性的信赖。

 

其次,关于“职务行为”的认定,“职务行为”在大陆《刑法》里被称为“利用职务便利”,在台湾,“职务行为”的认定非常重要,但是却存在很大的争议。长期以来,台湾司法实务可说是采法定职权说,即职务行为是以法律(法令)所规定而具有职权的职务为前提。


但是,在陈水扁案之后,台湾“最高法院”采取了从日本的职务密切关联行为理论衍生而来的实质影响力说,也就是该行为与其职务具有关连性,实质上为该职务影响力所及者,即该当职务行为。


一般而言,台湾学者对实质影响力说,通说倾向于支持,但是对于其内容则存在不同的解读,但是一些中青年学者,比如许恒达教授或谢煜伟教授等,则持反对实质影响力说的立场。许恒达教授主张应当回归法定职权说,只有法定职权内的行为才是“职务行为”,而认为日本的职务密切关联性说在判断标准上不够精细和明确。在日本,关于职务密切关联性的判断存在三种学说,分别是公务说、地位利用说和影响力说。


公务说认为,相关行为必须具有公务性质才算“职务行为”;地位利用说认为,相关行为必须利用行为人自己职务上的地位及地位形成的便利条件才算“职务行为”;影响力说认为,行为人要利用其职务上的影响力才算“职务行为”。但是,比如影响力说中,行为人对私行为发生影响力和对公行为发生影响力是否都属于实质影响力?针对类似问题的回答存在较大的分歧,导致实质影响力说的判断标准不够明确。


回到陈水扁案,台北地方法院认为,台湾“总统”的职权主要是军事、外交、人事权等,陈水扁在龙潭案、金融大楼董事长案中实施的行为不在其法定职权的范围之内,所以地方法院判决陈水扁无罪。但高等法院认为,台湾所谓的“职务行为”并不以法律明定为必要,行为人利用其职务的实质影响力实施的行为,一样属于“职务行为”。


作为台湾最高首长,陈水扁掌握五院人事权,是否可以认为其对各首长的行为具有实质影响力?地方法院认为不可以,高等法院认为可以。“最高法院”采纳了高等法院的见解,判处陈水扁有罪。


总之,在“职务行为”的认定上,虽然实质影响力说一直存在较大的争议,我认为,实质影响力说是一个正确的方向,但需要提出一个比较明确的标准,来判断行为人的行为是否处于职务范围之内。不宜将职务范围切割得过大,使公务员的正常履职行为也被认定为犯罪。


另外,在“职务行为”的认定上,存在具体的职务权限理论和抽象(一般)的职务权限理论,其区别在于,公务员的职务权限,是否以内部事务的分配为限。比如,甲地警察在乙地执行职务是否属于“职务行为”?或者,对于负责交通而非刑事的警察,有关刑事案件的请托事项是否也属于“职务行为”?以往台湾司法实务中采具体职务权限理论,认为上述情形不是“职务行为”,只有行为人被分配的具体的事务才属于“职务行为”。


抽象的职务权限理论是指,公务员虽然没有承担具体的事务,但是如果与该公务员(担当者)在法令上具有共通的职务权限时,也就是一般的、抽象的职务权限时,也肯定相关事务属于“职务行为”。“最高法院”在以往的判决,认为警察越界收受贿赂的行为与“职务行为”不具有关联性,但最近“最高法院”已经通过决议改采抽象的职务权限理论。这个问题在日本不具有太大的争议,因为日本一向采抽象的职务权限理论。


以上是对台湾受贿罪的一些介绍。

 

台湾“刑法”中规定了比较特殊的图利罪。台湾“刑法”长期以来受到日本《刑法》的影响,很多条文与日本《刑法》几乎一样。但很意外的是,台湾“刑法”中规定了日本《刑法》中没有的图利罪。因此,图利罪在一些情况下可能和收受贿赂罪重叠。


比如,行为人主管、监督相关事务,明知违背法律,而收受贿赂了并让自己或第三人获得不法利益。在这样的情况下,两罪就发生了重叠。另外,行为人虽然并未主管或者监督相关事务,但是利用其职权地位所产生的影响力来为自己或者他人谋取不法利益的情况,应当如何处理?比如“经济部”和“财政部”是对等关系,“财政部”官员收受贿赂,并利用其身份对“经济部”施加影响。


由于台湾“刑法”没有规定斡旋受贿罪,上述行为可以通过非主管、监督事务的图利罪来处理,但是在一些情况下可能会遇到困难。比如“财政部长”收受贿赂,对“经济部长”施加影响,但是请托事项并非图利的事项。这样的行为难以认定为“财政部长”对“职务行为”收受贿赂,所以台湾学界最近在讨论是否需要引进日本的斡旋受贿罪。我个人认为台湾有必要引进斡旋受贿罪,因为台湾民意代表的关说、游说的问题非常严重。


比如最近的一个案子,马英九的左右手林益世,作为立法委员收受贿赂对台湾中钢公司进行关说,地方法院判处他无罪。学界很多学者,比如台大的林钰雄老师,对本案的判决不以为然。这就涉及到一个问题,即民意代表的“职务行为”究竟仅限于对针对议会内事务的影响,还是包括在议会之外与公务机关切磋、游说的行为。


我们曾在台湾高等检察署讨论过民意代表收受贿赂罪的议题,当时,许恒达教授做了报告,认为民意代表的“职务行为”应当限缩在议会范围内的事务。对此,我和林钰雄都持反对态度,因为台湾民意代表所做的很多违法的坏事都在议会外而非议会内。


在台湾,民意代表非常强势,常常进行关说,对公务机关施压,这样的行为应当被理解为“职务行为”。如果不能将这些行为划到民意代表的“职务行为”中,就应当引进日本的斡旋受贿罪,这样就可以将民意代表在议会外收受贿赂的行为纳入到斡旋受贿罪中加以处罚。


但是,日本的斡旋受贿罪只限于违法行为,针对正常的职务行为收受贿赂不构成斡旋受贿罪。日本《刑法》的基本规定已经无法因应现实状况,因此日本又出台了一个特别法,即《相关公务人员斡旋得利处罚法》,将相关公务人员为了一些合法事务而收受贿赂的行为也认定为斡旋受贿罪,但该特别法似乎也不能完全解决相关问题。


最近日本一位经济大臣收受选民钱财,很多学者认为该行为该当特别法的斡旋受贿罪,但是地检署做出不起诉处分。虽然地检署内的外部人审议会决定自行起诉,但是法院还是判处无罪,理由是无法证明行为人利用其影响力来影响公务机关,因而不符合斡旋受贿罪的构成要件。


通过这个案例我们可以思考,大陆《刑法》中所说的“利用职务便利”,或者台湾“刑法”中的“实质影响力”,是否也存在这样的问题。“徒法不足以自行”,对于规范来说,执行是最重要的。打击贪污贿赂犯罪是一项极其重要的工作。


我的主张是,刑事规范,对小市民应当做最严格的解释,限制刑法的处罚范围;对所谓的权势者,应该做最宽松的解释,尽量扩张刑法的处罚范围,比如针对“职务行为”,应当在罪刑法定原则允许的范围之内,做最宽松的扩大解释。


许恒达教授去年的报告中认为,实质影响力说在学界不属于台湾的有力学说。我认为,实质影响力说是目前已经是学界的通说,但对于影响力范围的划定,该说内部则尚未形成共识。台湾“最高法院”的很多判决已经朝支持实质影响力说的方向发展,比如刚才提到的林益世案,虽然地方法院判无罪,但高等法院改判有罪,这就是司法实务对实质影响力说的运用。


该案判决之前,台湾高检署找我们发表对本案的看法,希望给他们一个比较充足的起诉理由,我们认为实质影响力说应该是能够提供比较充足的起诉理由。以上是台湾最近比较特殊的实质影响力说的说明,各位以后可以关注一下。


我就说到这里,谢谢。



车浩:时间掐的非常准,就是25分钟,非常感谢陈子平老师精彩的报告,陈老师集中勾勒了台湾对职务行为的不同看法——法定职权与实质影响——和具体理由,观点非常清晰。下面请陈兴良老师谈一下。



陈兴良:今天很高兴参加此次沙龙活动,本次沙龙的题目是陈子平老师提出来的,陈子平老师刚才主要介绍了台湾(也涉及到日本)关于贿赂犯罪中的职务行为如何理解和认定,这个问题确实关系到对受贿罪的正确认定,根据不同学说对同一个案件可能会做出不同的判决,比如对陈水扁的行为到底按哪种学说理解,有罪与无罪差别很巨大。因此贿赂罪的职务便利问题对于受贿罪认定来说确实是一个较为重要的问题。


下面我对大陆《刑法》关于受贿罪规定中的“利用职务上的便利”谈一点看法,并与台湾的规定做一个比较,我主要讲以下四个问题。


第一个问题,关于“利用职务便利”在受贿罪构成要件中的体系性地位。中国古代刑法设立了两个罪:违背职务受贿罪和不违背职务受贿罪,台湾“刑法”也是这样设立贿赂罪名的。大陆《刑法》并没有据此来设置两个罪名,但是违背职务受贿在量刑时显然是应当从重处罚的情节。


无论是违背职务受贿还是不违背职务受贿,逻辑前提是和行为人的职务有关的,在大陆《刑法》中称为“职务便利”,《刑法》对此的完整表述是“利用职务上的便利”。


需要注意的是,“利用职务便利”是和收受财物相联系还是和为他人谋取利益相联系?这个问题从大陆《刑法》规定来看稍微有点含糊,《刑法》第385条规定,“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”从这个规定的语言表达来看,“利用职务便利”似乎与索取和收受财物相关联。


但是《刑法》第388条规定,“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”这个表述又似乎将“利用职务便利”和为请托人谋取利益相联系。根据我的理解,“利用职务便利”首先和为他人谋取利益相联系。在谋取利益的基础上才有收受财物的问题。因此,“利用职务便利”和为他人谋取利益是直接关联,和收受财物是间接关联。这样的定位是比较妥当的。


第二个问题,关于受贿罪的保护法益。受贿罪的保护法益对于利用职务便利的理解是非常重要的,刚才陈子平教授提到了台湾和日本关于受贿罪的保护法益的不同理解,这可能涉及到对利用职务便利是做比较宽泛的理解还是比较限制的理解。


在大陆刑法理论当中,一般来说,我们现在是有两种理解:一种是职务行为的廉洁性说,另外一种是职务行为的不可收买性说。前一种理解比较宽泛,也就是说只要影响到职务行为的廉洁性,就可以构成受贿罪。第二种观点更强调的是权钱交易,必须侵害到职务行为不可收买性才能够构成受贿罪。


所以这两者在理解上是有所不同的。我个人比较倾向于职务行为的不可收买性说。因为大陆《刑法》尤其强调受贿罪的本质特征在于权钱交易,国家公务员出卖公权力为他人谋取利益由此收取财物,请托人交付财物利用国家公务员职务上的便利为自己谋取利益。因此,把职务行为不可收买性理解为受贿罪的保护法益,更能够揭示受贿罪的本质特征。


第三个问题,关于“职务便利”的理解。“职务便利”的理解和法律规定本身有密切联系。正如刚刚陈子平教授所言,台湾“刑法”没有规定斡旋受贿罪,所以需要对行为人的职务范围做扩大解释才能把一些职务行为包含进去。日本规定了斡旋受贿罪,大陆《刑法》第388条实际上也是斡旋受贿罪,我们称之为间接受贿。


因此,大陆《刑法》中的职务范围和台湾“刑法”中的职务范围具有一定的区别。根据大陆《刑法》第385条和388条以及有关司法解释对受贿罪“利用职务便利”的规定,我认为大陆《刑法》中受贿罪的“利用职务便利”包含了三个层次的内容:


第一个层次是利用本人职务范围内的权力,也就是利用自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。这样一个范围相当于刚才陈子平老师所讲的法定职权说所确定的职务便利范围,这也是职务便利最核心、最基本的含义。


第二个层次是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利。在这种情况下,国家工作人员并没有利用自己本身的职权为他人谋取利益,而是利用了与其具有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利,这也应当认定为“利用职务便利”。


2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定,“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家下作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”


这与密切职务关联性说比较接近,换句话说,和职务有密切关联的,尽管不是直接利用本人职权,也应当认为是受贿罪的利用职务便利。


第三个层次是《刑法》第388条所规定的间接受贿罪,根据《刑法》第388条规定,“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”


与日本《刑法》中单独设立斡旋受贿罪的立法模式不同,大陆《刑法》中,间接受贿是受贿罪的一种特殊情况,也是以受贿罪论处。因此,国家工作人员利用不具有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务上的行为也属于“利用职务便利”,这样就是将“利用职务便利”理解为了实质影响力,这与陈子平老师介绍的实质的影响力说比较接近。


第四个问题,受贿罪中“利用职务便利”的司法认定,即在司法实践中,对“利用职务便利”的认定是什么状况?应该说,绝大部分的受贿都是利用本人职权,对此一般不存在太大的疑问。存在疑问的主要还是通过其他国家工作人员的职务便利为他人谋取利益,如陈子平老师讲台湾民意代表通过关说来收取钱财的行为等。


大陆《刑法》中明确规定了间接受贿的情形,行为人作为国家工作人员,通过其他国家工作人员为请托人谋取利益,收受财物,就可以按照受贿罪来处理。当然,间接受贿在构成要件上与直接受贿还存在一点不同,间接受贿的构成以“为请托人谋取不正当利益”为必要。换言之,如果行为人为他人谋取正当利益则不构成间接受贿。与之相反,《刑法》中规定的直接受贿没有谋取不正当利益的要求,只要是为他人谋取利益,就构成直接受贿。


在司法实践中,存在一些案件,比如一些领导的秘书利用领导的职权和影响力来为他人谋取利益,这样的案件中,行为人没有利用自己的法定职权,或者自己的法定职权远小于实质影响力,行为人是否属于“利用职务便利”?


我认为,在这样的情况下,应该以行为人的实质影响力作为其职权范围。尤其在大陆体制当中,党的干部、党的部门对社会经济生活、政治生活都有很大影响,如果行为人利用这样的实质影响力收受财物,应该认定为是受贿。对于上述问题,尽管理论上还存在一些争议,但法律规范和司法解释都比较明确,基本能够满足司法实践的需求。



车浩:陈兴良老师对大陆《刑法》受贿罪中职务便利的几种情形和地位做了层次非常清晰的处理。下面请黄京平老师。


   

黄京平:我赞同陈兴良师兄的观点,实质影响力说虽然在台湾具有较大的争议,而且还处于变革发展之中,但是这样的观点在中国大陆应该没有太大的阻碍和分歧。正如兴良师兄提到的,实质影响力说无论是在司法解释、案例还是在学界理论中都得到广泛的支持,可能与党的组织在整个国家管理生活中的地位有密切关系。


比如在一些国企通过制度化的方式确定了党组织干部参与重大业务决策的权力,在这样的情况下,国企中的党组织干部虽然并没有分管具体的经营管理工作,但是实际上掌握了影响重大决策的权力,具有较大的实质影响力。对于这些国家工作人员收受贿赂的情形,即使受托事项并非其直接分管的工作,也可能以实质影响力为理由认定其构成受贿罪。


再比如说,兴良师兄提到,我们《刑法》及司法解释明确规定了间接受贿和利用有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职务便利的情形,不仅如此,司法解释还对特定关系人收受贿赂的情形进行了进一步的详细规定。比如,根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,“特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。”


如果稍加总结,我们可以大致对“职务便利”进行一些分类,这些分类不是非此即彼的关系。比如直接的职务行为和间接的职务行为;法定职权和实质影响力;再比如说抽象的职务行为以及具体的职务行为。


另外,是否可以再加入一种新的类型,即因为刑事政策影响导致的职务便利。2008年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,医院管理人员,学校管理人员等依据政策被划分为了国家工作人员和非国家工作人员。医生利用开处方的职务便利收受贿赂,只能认定为非国家工作人员受贿罪。


之所以要增加“因为刑事政策影响而导致的职务便利”这个分类,一方面是因为,在我国,刑事政策的确会对职务便利的认定产生直接影响,另一方面也可能是因为我国一些机构及机构中的工作人员的法律地位并不十分清晰,因此需要借助刑事政策的考量,进一步对其加以明晰。总之,更为妥当的方式是通过司法解释进一步划定职务行为的范围,以解决认定困难的问题,从而避免罪刑不协调的情况发生,


我暂时先说这么多。



车浩:谢谢黄京平老师结合司法解释的评论。下面有请曲新久老师。



曲新久:很高兴晚上和大家讨论这个话题,大陆对“利用职务便利”的认定呈现出一个逐渐由严到宽松的过程,1979年刑法到1982年、1997年,再加上《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》,这几个时间段变化非常大,中间还有《联合国反腐败公约》直接或间接的影响。


大陆对“利用职务便利”的认定,早期强调职权,对权力因素强调得比较充分,之后,权力因素开始慢慢被淡化,更强调“职务”而非“权力”。并且,对于职务行为,过去强调必须是作为,之后,作为也被逐渐淡化。


以“利用职务之便”为例。需要思考的是,“之便”两个字有什么意义?“利用职务之便”和谋利有什么关系?“为他人谋利益”到底是主观要素还是客观要素?最初,官员通常比较“讲道德”,先办事后拿钱,后来,随着契约精神的加强,先拿钱后办事的情况在现实中越来越多,这样一来,谋利要素的主观意味也就越来越浓厚。后来,“利用职务之便”与谋利的关系发展得更为宽松,只需要具备一种贿赂和职务之间的关联性就可以了。


相比之下,台湾比较强调公平性和信赖。当然,对于“公平”的含义还可以作进一步解释,比如行为人为第三人谋利或者不履行职务原本可能并不违反公平原则,但一旦他拿钱了,可能就违反公平了。


大陆的刑法理论在受贿罪保护法益的问题上,存在廉洁性说和不可收买性说的对立。过去大多数学者支持廉洁性说,最近几年大家又比较趋向不可收买性说。


我个人认为,廉洁性可能是未来的基本方向。这一点可能受到美国的影响。尽管中国和美国在政治体制和意识形态上有很大区别,但是在关于受贿罪的保护法益的认识上却是相似的。英美国家的刑法认为,只要公务员得到的利益并非通过正常途径获取的,而是与职务相关,就构成犯罪。近年来,我国刑法也在朝着这个方向发展,特别是刑修八、刑修九的出台更体现了这一点。


在修八、修九的立法过程中,人们曾就是否要增设单纯的收受礼金罪展开过激烈的讨论。所谓收受礼金罪,即行为人在正常合法、合规的工资和津贴以外,从职务相关的渠道收受利益,即使这种利益与其职权无关,也构成犯罪。如果未来的刑法中确实增加了这样的规定,那么贿赂犯罪打击的对象就不再是权钱交易,而是收取与职务相关联的利益。


总体上看,台湾对于“职务行为”的认定越来越宽松,越来越偏向采取实质影响力说。大陆一开始没有强调这一点,现在也越来越松驰。我的看法是,在大陆的受贿罪中,“利用职务便利”更多是和取得财物相联系,这里的“取得财物”只要属于不应当得到的利益,无论行为人是否实施了相关的职务行为,是否违法,相关行为是否处于行为人的职权范围之内,都应当受到处罚,现在的发展趋势应该是这样。


中国大陆幅员辽阔,东西南北可能对同一条文的理解不一致。同样的行为,在一个地方被认为有罪,在另一个地方也许因为事实、证据或者法律适用等原因而不被定罪。但是可以肯定的是,最近的三到五年内,对受贿罪的理解变化非常大,行为人取得了与职务相关联的报酬,就可能被定罪。


所以,这里的“利用职务便利”越来越抽象,行为人是否实施了违背职务的行为,行为人的职务行为是否违法、是否正当等都没有那么重要了。不仅如此,在间接受贿中,“为请托人谋取不正当利益”的要求也越来越松弛,和直接受贿的差距越来越小。


十几年前我曾接触一个案件,行为人是一个小领导,要求一个很远的单位,接受他的一个亲戚作为保安上班,家里为了感谢给了行为人1万元钱。本案中很难认为行为人利用了其职权,这样的情况在九十年代是不大可能被定罪的,但是那个案件也定了。


我个人认为,对“利用职务便利”的理解,受到意识形态、刑事政策或者法律外的因素的影响,还有一个重要的因素,是大陆区分了国家工作人员受贿和非国家工作人员受贿。比如过去具有较大争议的医生受贿,通常来讲,有管理职责的医生,不如管理药房的医生等收受财物,以受贿罪处理。如果没有职权因素或者没有管理因素,就认定为非国家工作人员受贿罪。也就是说,即使医生没有利用职权而收受钱财,也会被认定为犯罪。


进一步而言,因为大陆设有非国家工作人员受贿罪,如果把受贿罪与之进行一体化看待,职权因素在入罪上已经没有那么重要了。但是,相对于非国家工作人员受贿罪,受贿罪是重罪,甚至可以判处死刑、无期徒刑,从量刑的角度来看,老的传统——即职权因素还在发挥影响,这可能是大陆未来的发展方向。未来大陆《刑法》规定可能会更接近美国的立法模式,而非德国、日本或者台湾。


我的看法和陈老师、黄老师基本一致,但我对职务的认定采取更宽松的标准。陈老师认为受贿罪保护的法益是不可收买性,但这种观点在某种意义上并不正确,为什么?因为不可收买性在实践中被慢慢放弃了。


具体而言,保护不可收买性的理由在于,国家工作人员已经领取了应得薪水,所以再收受钱财就是犯罪。唯一例外的情况是,收受钱财的理由在于行为人真的做了一些与职务无关的工作,而与职务没有关联,但是,行为人收受钱财到底是否和职务无关,也难以认定。


比如我在80年代初去东北,认识了一位公安局的刑警队长,他白天正常上班,晚上通过拉三轮车挣钱。拉三轮车的过程中,有吃霸王餐的客人把他给打了,他害怕被别人发现自己的身份而逃跑,后来他的真实身份还是被发现了。对于这样的情况,我认为是行为人从事的第二职业,收受的钱财就与职务没有关系。


但是,现在以及未来的刑警队长原则上不能从事第二职业,因为受贿罪中职务的认定越来越宽松,从事第二职业收受财物也可能被认定为受贿罪。大陆由于地域面积大,各地司法实践存在差异,淡化职权因素的趋势在一些发达的地区已经显现,与之相对,一些经济较为落后的地区可能还是保持原来的观点。未来立足于实体法中受贿罪的构成要件来进行辩护的机会会越来越少,辩护策略将更多的偏向证据、程序等方面。


谢谢大家。


黄京平:我提一个问题,按照你的理解,感情投资算成受贿了?


曲新久:是。


黄京平:但是,感情投资能不能作为受贿论处?这与今天的主题词“职务便利”有关系。


曲新久:2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”由此可知,接受下属或者被管理者的感情投资,也可以被认定为受贿罪。当然,从条文上看,接受领导的感情投资不构成受贿罪。关于这个条文,还有一个小争论,即国家工作人员收受一名下属或者被管理者的三万才能构成,还是收受多个下属或者被管理者总共三万元就可以构成?


其他老师:一个人。


曲新久:司法解释起草的时候,这个问题并没有引起足够的重视,存在这样的理解(只有收受一名下属或者被管理者达到三万元才构成受贿罪)很正常,之所以这样理解,是因为当收受的金额超过三万元,就推定存在一个谋取利益的承诺,“为他人谋取利益”的认定就彻底客观化、松驰了。类似的情形还有淫秽物品类犯罪……



车浩:抱歉,我不得不打断一下曲老师,前面的发言已经非常精彩了,但是时间紧张,您一会可以再接着聊。梁根林老师这边有话要讲,先请他说说。


   

梁根林:首先,我不赞同曲老师关于“未来立足于实体法中受贿罪的构成要件来进行辩护的机会会越来越少,辩护策略将更多的偏向证据、程序等方面”这样的观点。司法解释是法吗?我们的司法机关是在执行司法解释还是执行刑法规定?


根据《刑法》规定,“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”司法解释把一些构成要件要素弱化是可以理解的,但试图将刑法规定彻底虚无化的司法解释是不应得到学者支持的。


去年的司法解释由于出台的背景特殊,需要进行各方面的权衡,所以在表面上既要放松又要收紧。首先,司法解释提高了定罪量刑数额,这是一种放松,但考虑到民意,则需要从另一个角度收紧,即通过构成要件的虚化、弱化来达到定罪从严的效果,向社会表明从严反腐和对腐败零容忍的态度。


因此,司法解释把 “为他人谋取利益”等法定构成要件要素虚化,国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。一些感情投资,只要行为人收受下级或者被管理者财物数额达到三万元,不论是否为他人谋取利益,都可能被认定为受贿罪。


而且,司法解释中规定的“可能影响职权行使的”这一要素没有具体标准,可能会造成适用的恣意。总之,司法解释的出台很大程度上是进行了政治等方面的考量,这是可以理解的,但是法律学者不能无条件地全盘接受这样的司法解释。


我并非否定司法解释实质上的合理性,而是认为这样的司法解释至少形式上不合理。刑法条文中明确规定了“为他人谋取利益”作为构成要件要素,作为刑法教义学者,我们既可以将其解释为主观构成要件要素,也可以将其解释为客观构成要件要素,但这些不同的解读,都是建立在忠实于现行法律规定、尊重现行法律规定的基础上的。


针对不合理的刑法条文,可以通过解释的方式进行适当的限缩或者扩张,也可以进行适当的弱化,但是如果试图通过解释的方式完全将构成要件要素虚无化,这就不再是刑法解释的问题,而涉及到罪刑法定原则是否要坚持的问题。所以,我不赞同新久的观点,即司法解释出台以后,受贿罪辩护的实体法空间消失了。


其次,关于陈子平老师说的“职务行为”和“利用职务便利”的问题,我认为刑法中关于“利用职务便利”的规定不仅在法理上具有疑问,而且与《联合国反腐败公约》的规定相冲突。立法者设立受贿罪的初衷在于,国家工作人员掌握权力,管理某项公共事务,能够满足请托人的一些需求,因此相对于对请托人处于优势支配地位。


所以,借“利用职务便利”来收受或者索取别人财物,实际上是因其职务上的关系索取财物、收受财物,不是法条上所讲的“利用职务上的便利”。法条中规定的“利用职务上的便利”,让人觉得是客观的行为要素,其实不是这样,国家工作人员具有特殊的身份,掌握权力,管理公共事务,就已经处于上述的优势支配地位了。


刑法条文在表述上需要进一步斟酌,在解释上,我们可以对“利用职务上的便利”要素进行软化,不要求存在一个明确的行为,只需要国家工作人员在事实上有某种职务、职权或者主管相关事项的情况下收受财物,就认为其构成受贿罪。


再次,我认为现在刑法中的“利用职务上的便利”还存在一个很大的问题,即职务便利、业务便利以及连业务便利也算不上的工作便利或者劳务便利,三者之间的界限如何划分,这涉及到罪与非罪、此罪与彼罪。职务便利的认定问题与行为人身份的认定问题紧密相关。


前段时间我在央视授课,央视的记者、编辑、制片、导演及其他工作人员对自己的业务性质存在疑问。我告诉他们,按照现在的做法,你们都属于公务人员,因为央视是国有事业单位,掌握着我国最重要的新闻媒介的权力;新闻监督权是第四阶权力,从事采编、编辑或者其他业务当然也属于从事公共事务,属于行使公共权力。


但央视的编辑、记者认为,他们是靠体力、智力劳动获取报酬,这些业务活动和职务有什么关系呢?我说,严格意义上讲没什么职务,但是现在实践中就是按照这种做法来处理的……


黄京平:这个问题,实践中的做法是,直接查阅履历表,看“职务”一栏中填的是什么。


梁根林:我填的职务是“教师”。


黄京平:你填“教师”就没事,如果填写“法学院院长”、“副院长”那就可能被认定为国家工作人员。


梁根林:实际上也不完全是这样。八、九十年代以来学界和实务界一直存在身份论和职务论之争。法院系统认定受贿罪的时候比较强调形式上的身份,与之相对,检察系统起诉的时候一般比较强调公务,只要行使相关职务,就认为具有相应的身份。


陈兴良:我插一句,受贿分国家工作人员受贿和非国家工作人员受贿,实际上,更为合理的分类是公务受贿和业务受贿。但存在一种特殊情况是,在涉及医院工作人员的商业贿赂案中,如果医院的院长或者科室主任、管药房的主任受贿,则认定是公务受贿、国家工作人员受贿,但医生利用处方权来受贿就认定为是非国家工作人员受贿。国有医院的医生属于国家工作人员,将其利用处方权受贿的行为按照非国家工作人员受贿来处理,似乎是对他们的从轻发落,把公务受贿和业务受贿分开了。


黄京平:这就是基于刑事政策做的分类。


陈兴良:对,这个很有意思。


梁根林:法律在此对业务和职务没有做严格区分。


陈子平:我补充一下,台湾“刑法”第10条有关于公务员的定义。早期针对该条的解释认为,公务员包括包括学校的老师、医生,公家银行(股份占50%以上,政府资金占50%以上)的职员等。但是这是非常不公平的。私家银行与公家银行、私家医院与公家医院,做的事情是完全一样的,但是处理结果上却完全不同。


因此2005年修改“刑法”时,有人主张把公务员分成三类:身分公务员,即通过考试成为的公务员;授权公务员,法律上授权的公务员,比如律师工会惩戒委员会就属于授权公务机关;以及受托公务员,是指接受政府机关委托实施公务的人。


现在,大学老师、医院医生等都被排除在公务员之外。按照台湾“刑法”的规定,构成受贿罪的前提是行为人具有“刑法”第10条的公务员身份,所以,许恒达教授就认为贿赂罪的公务员的职务行为必须要有法定职务权限。


但是这样的理解有一个问题,也就是行为人的身份是一回事,是是否具备犯罪主体资格的问题,职务行为是否应该限于法定职务权限又是另一回事,两者是属于不同层次的问题。


大陆受贿罪处罚的范围很广泛,台湾“贪污治罪条例”的规范对象只限于公务员,一般民众和企业从业人员都不会成为规制的对象,只要不从事公共事务,大学老师是不会成为“刑法”第10条规定的公务员的。当然,台湾的大学校长、院长等因为有权处理公共事务,因此属于公务员。以上是台湾对相关问题的讨论。

   

曲新久:十年前我们也讨论过关于公务员的问题,台湾当年面临的问题和大陆是一模一样的,只是名称上有一些细微的差别。但是梁根林老师所说的中央电视台的问题有很大的变化,更具特殊性,他们收编了七千到八千的外派人员。


梁根林:他们分三种人:一个是正式的编制内,第二是台聘,第三是企聘。


曲新久:国家工作人员身份的认定在近年来存在一些变化和争议,例如大学教师、院长,一般大学的教师和军校的教师,这些是否属于公务员等等。过去只要档案上写“干部”就是公务员,但现在,公务员身份的认定就越来越复杂了,需要考虑诸多因素,认定的结果也比较混乱。

   

车浩:我请教一下陈子平老师,您通过一个立法委员的例子介绍实质影响力说和法定职权说,立法委员没有通过其他公务员来发挥影响力吧?


陈子平:应该是有的,但是相对其他案件中,陈水扁案最受争议。一方面因为陈水扁案太受瞩目了,另一方面是因为地方法院判无罪,理由在于陈水扁的职权,依照“宪法”规定,仅限于军事、外交、人事等权力,这些权力都与行政院的权力没有关系,但是他涉嫌处理的事务与财政部、经济部的事务有关联。


车浩:按照我们这边的说法,这可能属于隶属制约关系。


陈兴良:对,隶属制约关系。


陈子平:但是台湾地方法院认为处理上述事务不是陈水扁的法定职权,因此判无罪。但是高等法院的判决认为,对于政务官人而言,鉴于政策决定影响层面甚广,只需该行为与其职务具有关联性,且依该公务员的身份地位所产生对于该职务实质影响力,即属相当。


高等法院对“职务行为”进行了宽泛的解释,陈水扁因为对行政院長具有任命權,而行政院長在任命财政部、经济部長時,也都會與陳水扁商議,因而产生了实质影响力,就可以认为相关事务属于其“职务行为”。地方法院的判决让我感到很意外,因为如果按照这种许恒达教授所主张的法定职权说,那么台湾的高官大部分都不能、不會构成贪污罪、收受贿赂罪了。


而且,法律不可能详尽地规定每一个公务员的所有职务权限。比如台湾有一个案件,甲监狱长跟乙监狱长是同学关系,甲收受钱财后去关说乙,要求乙照料一下监狱中关押的某个人,这算不算影响?


陈兴良:这属于斡旋受贿。


陈子平:对,斡旋受贿。按照实质影响力说无法处罚这样的行为,所以,确实有必要引进斡旋受贿罪。当然,日本关于斡旋受贿罪的规定本身存在问题,而且在实践中也没有得到很好的施行。如果要把日本的斡旋受贿罪引进台湾,那就有必要对它作进一步修 63 50247 63 31649 0 0 7191 0 0:00:06 0:00:04 0:00:02 7191。


   

车浩:好,谢谢两位的讨论,还有两位嘉宾,江溯老师说说。


 

江溯:我自己对这个问题没有什么研究。晚上听了陈子平老师、陈兴良老师和其他几位老师关于职务便利问题的讨论,我也想谈谈自己的一点看法。


从大陆《刑法》来看,受贿罪的构成要件存在梁老师所说的两个发展趋向:一是主观要件的客观化,即“为他人谋取利益”这一要件,被解释得越来越客观化。二是“利用职务便利”要件的稀薄化。


刚才陈兴良老师已经对稀薄化的过程作了非常详细的描述。虽然法条规定的是“利用职务便利”,但是立法和司法解释慢慢把这个要件解释得越来越稀薄,从最开始要求利用本人的职权或者地位,逐渐扩大解释到利用与自己有隶属、制约关系的下属的职务便利,然后再进一步扩张到“行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系”,从而利用其它国家工作人员职务上的行为。


这一稀薄化的过程在大陆主要是通过司法解释来完成的。在台湾,根据刚才陈子平老师的介绍,学理上也出现了类似的过程——对“职务行为”这一要件的解释,逐渐从法定职权说向实质影响力说转变。无论是台湾的学理解释路径,抑或是大陆的司法解释路径,我认为都具有现实必要性和合理性。因为司法实践中的确有可能需要将那些不那么典型的利用职务便利的行为解释进“利用职务上的便利”这一要件的辐射范围之内。


另一方面,这里可能也涉及到其他一些现实因素。例如大陆和台湾的法治发展状况。在那些法治高度发达的国家和地区,是不是可能更多地倾向于采取法定职权说?因为在这些国家、地区,职权的权责分配,法律作出了清晰的规定。


而在我们这样法治不是那么发达的国家和地区,由于权力之间没有清晰的界限,所以就有更强烈的现实需要,将那些法律规定的职权以外的职务上的便利也解释进去。除此之外,这里可能还涉及到文化层面的因素。例如大陆和台湾地区共有的“说情”文化。这一点可能会影响刑法上对“利用职务上的便利”的解释。


梁根林老师谈到,基于现实或者基于法治发展状况或者基于文化的因素,刑法对于“利用职务便利”的解释正在不断稀薄化。这的确具有现实合理性,但是否具有正当性呢?这是个值得思考的问题。


在大陆,尽管我们认为司法解释不能代替刑法典本身,但从实际角度来看,我们也不得不承认司法解释发挥着一种法源的作用。既然如此,在大陆,上述解释方向的合法性问题并不像台湾那么迫切、严重。


台湾的问题集中体现在立法上甚至连斡旋受贿罪都不存在,这种情况下,解释的空间在哪里?边界在哪里?这涉及到罪刑法定的边界问题。陈子平老师也谈到,在确定解释边界时,首先需要明确的是解释理念问题。我赞同陈子平老师的观点,即对于贩夫走卒的行为和达官贵人的行为,应当采取不同的解释方法和标准。以上就是我对各位老师发言的一个学习体会。


此外,我有一个问题想请教两位陈老师。陈子平老师提到,台湾民意代表的贿赂行为可以作为贿赂犯罪来处理。但我想知道,作为贿赂犯罪来处理时,是依据台湾地区“刑法”第121、122条,还是“贪污条例”第4、5条?换句话说,台湾的民意代表是不是公务员?类似地,我也想请教一下陈兴良老师,未担任国家机关职务的人大代表是否是国家工作人员?

   

陈子平:民意代表在台湾是公务员。有些国家和地区区分公务员和民意代表,比如德国。但是台湾的民意代表是包含在公务员里的。台湾地区“刑法”上的收受贿赂罪已经被“贪污条例”架空了,“贪污条例”第4条规定了违背职务的收受贿赂。


最近“最高法院”正在审理了一个与民意代表关说行为相关的案子,在这个案子中,许多人主张最高法院应该采公开辩论的方式,针对实质影响力说展开了辩论。实质影响力说虽然在“最高法院”的大部分判决中得到了支持,但毕竟还是存在争议,有些地方法院的看法也和“最高法院”不一致。


目前,这个案子还在审理过程中。“最高法院”究竟是否最终会选择采取实质影响力说,相信不久就会揭晓答案。而这也会对未来台湾公务员收受贿赂行为的定性产生重大影响。

   

陈兴良:人大代表是否属于国家公务员,这确实是一个值得研究的问题。根据《刑法》第93条的规定,国家公务员首先是国家机关的公务员。这里的“国家机关”包括国家立法机关,显然人大代表不属于立法机关工作人员,因为立法机关仅指全国人大常委会、法工委,这是由我国人民代表大会制度的特殊性所决定的。


人民代表跟国外的立法委员也不是一个概念。人大代表行使的是选举权,而没有其他更多的实质性权力。从这个意义上来讲,人大代表和国家公务员不能简单划等号。但是,人大代表在履行职务期间,如果利用了职务便利收受财物,这种情况作为受贿罪处理是没有问题的。换句话说,依照《人大代表法》,人大代表只有在履行代表职务期间才是国家公务员,除此之外,不能将人大代表一般性地认定为国家工作人员。

 

梁根林:关于这个问题,我想讲一个全国优秀公诉人大赛决赛中涉及到的案例:某市街道办事处主任和该市工商局局长在人大会议期间相识并建立了密切关系。街道办事处主任有一个老乡是包工头,包工头找到街道办事处主任,要求办事处主任为自己揽工程,并承诺事成之后会给办事处主任好处。办事处主任答应了。


后来,办事处主任听说市公安局要盖大楼,就找工商局局长说明了情况。工商局局长在街道办事处主任的请求之下把标底透露给包工头。包工头把工程拿下了。之后,包工头给了街道办事处主任几十万作为答谢。街道办事处主任的行为是否构成受贿罪?

 

陈兴良:这是间接受贿,不是典型的受贿。

 

梁根林:街道办事处主任是人大代表,履行代表职责。这就意味着,如果工商局局长不买他的面子,在履行代表职责时,办事处主任就可以说工商局今年活干得不怎么样。也就是说,办事处主任完全可以假公济私,对工商局局长进行报复。所以,我想说的是,人大代表的监督权同样是公共权力,当他行使代表监督权这一公共权力时,就是在行使公务。所以,别不把人民代表当一回事,因为我们国家是人民当家作主的国家。

 

曲新久:人大代表在人大会议期间骂人、打人都不追究责任。即使诬告陷害工商局长都没问题,这是人大代表的权利。所以,这个问题和人大代表的身份、权力没有关系。



车浩:谢谢各位关于人大代表的讨论,下面请刘卫东律师发言。



刘卫东:非常高兴有机会参加这个活动。听了各位老师的发言,我想从刑辩律师的角度,谈谈我个人的学习体会。


刚才曲新久老师说,在受贿罪案件中没有实体法的辩点,这个说法太悲观了。大家可以看到,随着反腐运动的深入,刑辩市场越来越火,总体来讲我对刑辩行业的发展是乐观的。下面我就结合今天的题目“贿赂犯罪中的职务便利”,从刑辩律师的角度,谈谈受贿罪中的一些辩护点。


第一,职务之便和业务之便的区别。这一点梁根林老师和曲新久老师刚才都谈到了。曲老师说这个问题只在80年代才存在辩护的空间,但事实上,去年我就办理了一起成功的案例。案情是这样的:审计部门的领导在工作之余,为房地产公司画预算图并赚取收益。


我们认为,这种收益显然并非来自于职务之便,而仅仅是劳务所得。这个观点,我们在审查起诉时就向检察院提出,当时检察院的观点是,这部分收益中明显超出市场价格的部分应当认定为贿赂,而其余合理的部分应当被扣除。到了法院阶段,我们又进一步找了当地的审计标准,认为被告人的收费没有超过这个标准,所以全部收益都不属于受贿。法院最终采纳了我们的观点,把全部数额都扣掉了。这是关于职务之便的辩护。


第二,多重身份的认定问题。换句话说,在利用职务便利的过程中,如果行为人有多重身份,那么究竟该按哪个身份来定罪?我国《刑法》中除了以国家工作人员为行为主体的受贿罪,还规定了非国家工作人员受贿罪。所以对于那些具备公务员身份,但同时又提供劳务的人,究竟按哪个身份对其行为进行定性,就存在此罪与彼罪的辩护空间。


根据我自己的经验,这种辩护的成功率是非常高的。我们不做罪与非罪的辩护,但可以做此罪与彼罪的辩护,这一点有可能成为刑辩律师在相关辩护领域中的重点。现在律师界有一种不好的风气就是律师喜欢不分场合地做无罪辩护。这一点陈老师也批评过多次。


但现实中真正的错案很少,大多数案件被告人确实是有罪的。但是,可能有20%、30%甚至更多的案件,在定性上存在偏差或不同理解。所以,有时候我们即便不做罪与非罪的辩护,也可以做此罪与彼罪的辩护,这是我们辩护律师在实体辩护上应当着重下功夫的地方。


第三,是否存在请托事项。这涉及到对感情投资如何定性的问题。中国是一个人情社会,七大姑八大姨、人情往来、红白喜事等等,在现实中十分普遍。熟人之间互相送礼,这是否要一律定性为受贿罪?尽管16年司法解释规定,“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益”,但我认为这里还是存在着辩护的空间。


实际上,“为他人谋利益”本身就是一个重要的辩护点。陈兴良老师认为“为他人谋利益”是一个主观要件,我认为,无论是主观要件还是客观要件,针对是否为他人谋取利益这一点,还是有一定的辩护空间的。虽然法院对于这个要件的认识目前还存在着一些分歧,并且实际上收了钱但不给人家办事的那些官员其实更流氓、更可恶,但是,从法条的表述来看,这一点还是值得辩护的。


第四,普通受贿和斡旋受贿两罪的区别。尽管普通受贿和斡旋受贿都是受贿,但两罪的量刑存在差别。并且,从构成要件上看,斡旋受贿要求谋取“不正当利益”,而普通受贿则对于利益是否正当没有限制。尽管目前对于什么是不正当利益的解释越来越宽泛,但起码法条中还是存在一定制约的。所以,如果能将普通受贿往斡旋受贿的方向辩护,那对于当事人而言还是十分有利的。


以上就是我的一些想法。谢谢大家。



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